OLG Celle Beschluss vom 27.01.2004 - 16 U 158/03

Leitsatz (amtlich)

Wird die Berufung durch Beschluss (§ 522 Abs. 2 ZPO) zurückgewiesen, trägt der Berufungsführer auch die Kosten der Anschlussberufung (ebenso OLG Hamburg v. 3.4.2003 – 1 U 144/02, MDR 2003, 1251; anders OLG Düsseldorf v. 28.10.2002 – 24 U 81/02, MDR 2003, 288; OLG Celle Nds. RPfleger. 2003,181).

Verfahrensgang

LG Lüneburg (Urteil vom 02.10.2003; Aktenzeichen 1 O 119/03)

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 2.10.2003 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des LG Lüneburg wird zurückgewiesen.

2. Das angefochtene Urteil wird jedoch dahin berichtigt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Kläger 10.807,10 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 18.4.2003 zu zahlen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Beklagten zu 61 % und die Kläger zu 39 %, die des Berufungsverfahrens die Beklagten.

Gründe

Der Senat nimmt zunächst auf die Gründe des Beschlusses vom 15.1.2004 Bezug.

Der Schriftsatz vom 26.1.2004 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

1. Entgegen der Berufungsbegründung ist der Sachverständige … nicht überraschend in der mündlichen Verhandlung von seinem Gutachten abgewichen, er hat vielmehr von Anfang an erklärt, die Frage der Imprägnierung sei abschließend nur durch eine Laboruntersuchung zu klären. Er hat die fehlende Imprägnierung dann auch deshalb zugrunde gelegt, weil laut Privatgutachten … (S. 2) Herr … diesem ggü. erklärt hatte, es sei nicht imprägniert worden und diese Information von Herrn … auch zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens … noch nicht bestritten war.

2. Unabhängig davon haben sowohl Herr … als auch der Gerichtsgutachter übereinstimmend zwei weitere erhebliche Werkmängel festgestellt, nämlich zum einen, dass eine Dickschichtlasur verwendet worden ist, die die Verdunstung von Wasser behindert und damit Schäden verursacht und zum Zweiten die Tatsache, dass die verwendete Lasur Cetil Filter 7 C keinen Schutz vor Pilzbefall bietet. Diese beiden Aspekte sind weder in erster noch in zweiter Instanz mit Substanz (BGH v. 10.6.2003 – X ZR 56/01, BGHReport 2003,1236) angegriffen worden und der Vortrag, diese Mängel lägen nicht vor, weil es sich bei den Bohlen um maßhaltiges Holz handele, hätte, wie bereits im Beschluss vom 26.1. ausgeführt, in erster Instanz angebracht werden müssen und kann deshalb nicht mehr berücksichtigt werden (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Sowohl Herr … (S. 5) als auch Herr … sind von nicht maßhaltigem Holz ausgegangen, sodass es nachlässig war, dazu bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz nicht Stellung zu nehmen.

Schließlich war der Vortrag der Beklagten, die Schäden seien – zumindest überwiegend – auf unterlassene Wartung der Kläger zurückzuführen, ebenfalls ohne Substanz, weil die Kläger unwidersprochen vorgetragen hatten, die Beklagten hätten ihnen erklärt, das Holz bedürfe in den ersten sechs Jahren keiner Behandlung.

3. Die Entscheidung des LG enthält – worauf hingewiesen worden ist – einen Rechenfehler, der gem. § 319 ZPO zu berichtigen war. Zur vorläufigen Vollstreckbarkeit im angefochtenen Urteil wird auf NJW 2003, 73 (OLG Celle v. 20.8.2002 – 16 U 106/01, NJW 2003, 73)verwiesen.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu tragen.

Die Frage, ob bei einer Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO die Anschlussberufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens anteilig zu tragen haben (OLG Celle Nds. RPfleger 2003, 181; OLG Düsseldorf v. 28.10.2002 – 24 U 81/02, MDR 2003,288) oder diese insgesamt dem Berufungskläger aufzuerlegen sind (OLG Hamburg v. 3.4.2003 – 1 U 144/02, MDR 2003, 1251, ebenso Ludwig, MDR 2003, 670, jew. m. w. N) wird in der obergerichtlichen Rspr. und im Schrifttum unterschiedlich beantwortet.

Mit den erwähnten Entscheidungen ist dabei zunächst davon auszugehen, dass diese Frage im Gesetz nicht eindeutig geregelt ist. Der Vergleich des OLG Celle (2. Zivilsenat) mit der Regelung der Anschlussrevision nach früherem Recht ist nicht sehr überzeugend, weil, worauf auch das OLG Hamburg und Ludwig hinweisen, § 522 Abs. 2 ZPO eben nicht der Revision nach altem Recht nachgebildet ist, die (von den Fällen der Zulassung durch das Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung abgesehen) der Annahme durch den BGH bedurfte (§ 554b a.F. ZPO).

Wenn jedoch der Gesetzgeber durch den Wortlaut einer Vorschrift nicht zwingend ein bestimmtes Ergebnis vorschreibt, sollte dasjenige zugrunde gelegt werden, welches der Gerechtigkeit wenigstens in der Mehrzahl der Fälle am nächsten kommt.

Im Interesse der Schonung der begrenzten Ressourcen der Justiz ist ein Berufungskläger besonders erwünscht, der kein Rechtsmittel einlegt, obwohl er nur 80 % seiner Forderung erhält und davon überzeugt ist, dass ihm auch die restlichen 20 % zustehen. Merkt er dann nach Ablauf der Berufungseinlegungsfrist durch Zustellung der Berufung der Gegenseite, dass der Beklagte noch nicht einmal die 80 % akzeptieren will, so soll er Anschlussberufung einlegen können. Er wird jedoch d...