OLG Braunschweig Urteil vom 29.01.2008 - 3 UF 53/07

Verfahrensgang

AG Braunschweig (Urteil vom 19.04.2007; Aktenzeichen 249 F 480/05)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des AG - FamG - Braunschweig vom 19.4.2007 abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin folgenden nachehelichen Unterhalt zu zahlen:

a) für den Monat Mai 2005 einen Betrag von 277,70 EUR und für Juni 2005 einen solchen von 202,70 EUR;

b) für den Monat Juli 2005 einen Betrag von 201,48 EUR;

c) für die Zeit von August bis November 2005 einen Betrag von monatlich je 185,70 EUR;

d) für die Zeit von Dezember 2005 bis Februar 2006 einen Betrag von monatlich je 320,77 EUR,

e) für die Zeit von März 2006 bis Januar 2007 einen Betrag von monatlich je 440 EUR,

f) für die Zeit von Februar bis Juni 2007 einen Betrag von monatlich je 400,94 EUR,

g) für die Zeit von Juli bis August 2007 einen Betrag von monatlich je 366,55 EUR und

h) für die Zeit ab September 2007 einen Betrag von monatlich je 286,55 EUR,

und zwar hinsichtlich eines Betrages von monatlich 116,67 EUR auf das Anerkenntnis des Beklagten hin und für die Monate ab Februar 2006 jeweils im voraus bis zum 5. eines jeden Monats.

Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat der Beklagte zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf jeweils 7.635,33 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Klägerin und der Beklagte sind seit Dezember 2001 geschiedene Eheleute. Aus der Ehe sind die am 5.2.1986 geborene Tochter A und die am 3.6.1988 geborene Tochter B hervorgegangen. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten nachehelichen Unterhalt.

Wegen des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 190 bis 194 d.A.) Bezug genommen.

Das AG hat die Klage nach Beweisaufnahme insgesamt abgewiesen mit der Begründung, die Klägerin habe die ihr an sich zustehenden Unterhaltsansprüche verwirkt. Sie sei 1999 aus der Ehe ausgebrochen, womit sie die Trennung der Parteien ausgelöst habe. Im Übrigen sei seit der Scheidung bis zur ersten Aufforderung zur Auskunft sowie zur Zahlung von Unterhalt so viel Zeit verstrichen, dass der Beklagte nicht mehr mit Unterhaltsforderungen habe rechnen müssen.

Die Klägerin beanstandet mit ihrer Berufung unvollständige Tatsachenfeststellung und Rechtsverletzungen.

Sie meint, ihr Anspruch könne nicht verwirkt sein, da sie bereits in der Klageschrift erwähnt habe, der Beklagte habe - unstreitig - seit der Trennung bis einschließlich November 2006 ununterbrochen Trennungs- und später Ehegattenunterhalt sowie Kindesunterhalt gezahlt, wenn auch in sinkendem Umfang. Er habe während der ganzen Zeit bis zum Schriftsatz seiner neuen Prozessbevollmächtigten vom 23.3.2007 auch nie den Verwirkungseinwand erhoben, schließlich sogar weitere Unterhaltsbeträge anerkannt und auch im später widerrufenen Vergleich vor dem AG einen höheren Unterhaltsbetrag zugestanden. Zudem habe nicht die Klägerin, sondern der Beklagte durch Aufnahme einer außerehelichen Beziehung mit seiner jetzigen Ehefrau die Trennungsursache gesetzt. Die Klägerin nimmt insoweit Bezug auf ihre Darstellung in der Anlage zum Schriftsatz vom 21.2.2007 (Bl. 177-181 d.A.). Die erstinstanzliche Richterin habe im Übrigen vor ihrem Urteil mit keinem Wort zu erkennen gegeben, dass der Unterhaltsanspruch verwirkt sei. Im Übrigen sei auch die Höhe des geltend gemachten Unterhaltsanspruchs gerechtfertigt, wie sie im Tatbestand des angefochtenen Urteils ausgeführt sei.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen,

1. der Klägerin einen monatlichen Unterhaltsbetrag i.H.v. 440 EUR monatlich im voraus bis zum 5. Werktag eines jeden Monats, beginnend ab 1.12.2005, zu zahlen,

2. der Klägerin für den Zeitraum Mai bis November 2005 einen Unterhaltsrückstand i.H.v. 1.915,33 EUR zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, Zurückweisung der Berufung, hilfsweise einen auszuurteilenden Unterhaltsbetrag der Höhe nach zu begrenzen oder der Dauer nach zu befristen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Er meint, der gesamte Vortrag der Berufungsbegründung sei verspätet. Das AG habe ausgeführt, der zweite von der Klägerin eingeräumte Ehebruch sei sehr wohl relevant. Daraufhin habe die Klägervertreterin Schriftsatznachlass beantragt, sei dem bereits mit Schriftsatz vom 6.2.2007 erhobenen Verwirkungseinwand aber nicht mehr substantiiert entgegengetreten. Das Schriftstück in der Anlage zum Schriftsatz vom 21.2.2007 sei nicht ordnungsgemäß in den Rechtsstreit eingeführt worden. Im Übrigen habe die Klägerin nur pauschal darauf hingewiesen, dass der Beklagte ständig Unterhalt gezahlt habe. Sie bestreite nicht, dass der Beklagte erst von seinen neuen Prozessbevollmächtigten auf den Verwirkungseinwand hingewiesen worden sei; sein Anerkenntnis könne ihm daher nicht angelastet werden. Der Beklagte habe den Vergleich nur wegen Irrtums über die Rechtsprechung zum Sp...