OLG Braunschweig Urteil vom 13.05.2020 - 2 U 78/19

Verfahrensgang

LG Göttingen (Aktenzeichen 3 O 22/19)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 09.09.2021; Aktenzeichen I ZR 90/20)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts - Kammer für Handelssachen - Göttingen vom 13.11.2019 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung hinsichtlich des Unterlassungstenors durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen darf die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Streitwert der Berufung: Wertstufe bis 25.000,00 EUR

Gründe

I. Die Beklagte ist eine sogenannte Influencerin, die auf der Social-Media-Plattform Instagram unter dem Profilnamen "l._c." aktiv ist und dort regelmäßig Bilder und kurze Videosequenzen, insbesondere von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps, veröffentlicht. Darüber hinaus unterhält die Beklagte eine gewerbliche Website, auf der sie Fitnesskurse und Personaltrainings gegen Entgelt anbietet und einen Online-Shop betreibt.

Wird das Profil der Beklagten bei Instagram aufgerufen, erscheint unter anderem ein Hinweis auf Ihre Webadresse, Ihre E-Mail-Adresse und eine App L._C.. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage B6 (Bl. 194 Anlagenband) Bezug genommen.

Unter dem Profilkopf befinden sich die Beiträge der Beklagten in der Reihenfolge ihrer Veröffentlichung von neu nach alt. Teilweiser Bestandteil der Beiträge sind von der Beklagten eingefügte sogenannte "Tags". Klickt man auf die mit einem Tag versehenen, den Beiträgen zugehörigen Bilder, erscheinen die Firmen (Marken) der Hersteller von auf dem jeweiligen Bild zu sehenden Produkten, insbesondere der Kleidung der Beklagten. Durch einen weiteren Klick auf diese Firmen (Marken) wird der Internetnutzer sodann auf das Instagram-Profil des jeweiligen Unternehmens weitergeleitet.

Die Klägerin beanstandet die von der Beklagten vorgenommenen Verlinkungen gemäß der Anlage K4 (Bl. 40 ff. des Anlagenbands), auf die hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird und die den Internetauftritt der Beklagten vom 04.09.2018 wiedergibt. Bei den verlinkten Namen (Marken) handelt es sich um n., g., f., a., g., r., c. und m. t.. Klickt man also beispielsweise auf die Abbildung gemäß Seite 4 LGU, erscheinen in der Abbildung die Hinweise auf "g." und "n.", wie auf der Abbildung Seite 5 LGU ersichtlich. Werden diese wiederum durch einen zweiten Klick angeklickt, erscheint das zugehörige Instagram-Profil des Herstellers (vgl. Seite 6 und 7 LGU).

Der Kläger geht von unzulässiger Schleichwerbung aus und nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Bei der Klage handelt es sich um die Hauptsacheklage zu einem vorangegangen einstweiligen Verfügungsverfahren, in welchem die Beklagte mit Verfügungsurteil des Landgerichts Göttingen vom 07.11.2018 (Geschäfts-Nr.: 3 O 44/18/Anlage K 10/Bl. 104 ff. Anlagenband) zur Unterlassung verurteilt wurde. Ihre hiergegen gerichtete Berufung blieb erfolglos und ist mit Beschluss des Senats vom 28.01.2019 zurückgewiesen worden (Geschäfts-Nr. 2 U 89/18/Anlage K 12/Bl. 130 ff. Anlagenband). Dem einstweiligen Verfügungsverfahren war eine erfolglose vorgerichtliche Abmahnung durch den Kläger vorausgegangen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz, der dort gestellten Anträge sowie der rechtlichen Erwägungen des Landgerichts, welches die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung sowie zur Erstattung von Abmahnkosten verurteilt hat, wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 13.11.2019 Bezug genommen (Bl. 110 ff. d. A.).

Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 18.11.2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 19.11.2019 bei Gericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz Berufung einlegen und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.02.2020 mit einem am 19.02.2020 bei Gericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz begründen lassen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Ziel einer Klageabweisung weiter und trägt zur Begründung vor:

Zur Frage des Vorliegens einer geschäftlichen Handlung sei einerseits zwischen dem Veröffentlichen von Textbeiträgen mit Fotos, die die Beklagte überwiegend bei Fitnessübungen zeigten, und andererseits dem zusätzlichen Einfügen von Verlinkungen von Marken und Herstellern innerhalb der Fotos zu unterscheiden; es stünden sich zwei gänzlich unterschiedlich zu behandelnde Handlungen gegenüber. Das Posten von Fotos, die die Beklagte bei Fitnessübungen zeigten, könne in der Tat als geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG aufgefasst werden, da diese B...