§ 17 MuSchG verbietet lediglich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung des Arbeitgebers. Andere Auflösungsinstrumente werden nicht geregelt. Sie sind daher nach den allgemeinen Regeln zulässig.
1.4.1 Befristeter Arbeitsvertrag
Befristete Verträge sind solche, die nur für eine begrenzte Dauer eingegangen werden. Befristungen von Arbeitsverhältnissen sind zunächst auf Grundlage des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG) möglich, auch mit Frauen, die bereits schwanger sind. Denn der Bestandsschutz nach § 17 MuSchG schützt nur die Arbeitnehmerin in einem bereits abgeschlossenen Arbeitsverhältnis vor schwangerschaftsbedingter Kündigung. Ein Verbot, mit schwangeren Arbeitnehmerinnen ein befristetes Arbeitsverhältnis einzugehen, wäre eher beschäftigungshemmend als -fördernd. Es ist deshalb kein Grund ersichtlich, Befristungen grundsätzlich als unzulässig anzusehen. Der EuGH hat festgestellt, dass das Auslaufenlassen eines befristeten Vertrags auch gegenüber einer schwangeren Arbeitnehmerin grundsätzlich zulässig ist. In Einzelfällen kann sich aber solches Verhalten als Diskriminierung einer Schwangeren wegen des Geschlechts darstellen, insbesondere wenn Kettenbefristungen im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft enden.[1][2]
1.4.1.1 Probearbeitsverhältnis und Schwangerschaft
Häufiger als die bewusste Einstellung einer Schwangeren dürfte der Fall sein, dass eine Schwangerschaft nicht bekannt ist oder erst nach Abschluss des Arbeitsvertrags eintritt. In der Probezeit gilt Folgendes:
Automatischer Übergang von Probezeit in nachfolgendes Arbeitsverhältnis: Zumeist werden Arbeitsverhältnisse von Anfang an als unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Probezeitvereinbarung ausgestaltet. Die Besonderheit der Probezeit erschöpft sich dann in der Verkürzung der Kündigungsfrist auf 2 Wochen gem. § 622 Abs. 3 BGB. Bei dieser Konstellation greift § 17 MuSchG, der Arbeitgeber kann ab Beginn der Schwangerschaft nur noch nach Maßgabe des § 17 MuSchG kündigen, das Arbeitsverhältnis geht im Übrigen folglich über die Probezeit hinaus.
Echtes befristetes Probearbeitsverhältnis: Alternativ ist möglich, ein Probearbeitsverhältnis als befristetes Arbeitsverhältnis auszugestalten, das automatisch endet. Die Befristung muss ausdrücklich vorgenommen werden, sie ist gem. § 14 Abs. 1 Nr. 5 TzBfG ein zulässiger sachlicher Grund. Üblicherweise werden die Arbeitsbedingungen schon für die Probezeit so geregelt, wie sie auch nach Ablauf der Probezeit bei Verlängerung des Arbeitsverhältnisses gelten sollen. Hinzugefügt werden muss dann nur eine Befristungsklausel. Dem Arbeitgeber ist es in einem solchen Fall möglich, das Probearbeitsverhältnis mit einer schwangeren Arbeitnehmerin auslaufen zu lassen. Er ist nicht verpflichtet, das Arbeitsverhältnis nur mit Rücksicht auf die Schwangerschaft in ein unbefristetes münden zu lassen, wenn die Arbeitnehmerin den Anforderungen des Arbeitsplatzes nicht entspricht. Umgekehrt darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aber nicht nur deshalb auslaufen lassen, weil die Arbeitnehmerin schwanger ist, obwohl sie den Anforderungen voll gerecht wird.[1] Arbeitet die Schwangere allerdings nach Ablauf der Frist mit Wissen des Arbeitgebers weiter, so kann ein unbefristeter Vertrag auch zustande kommen, wenn er nicht ausdrücklich abgeschlossen wird (im Einzelnen siehe dazu § 625 BGB).
1.4.1.2 Befristung nach § 21 BEEG
§ 21 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) gestattet dem Arbeitgeber, eine Vertretung nicht nur für Zeiten der Elternzeit, sondern bereits für Zeiten des Mutterschutzes nach dem Mutterschutzgesetz einzustellen. § 21 Abs. 3 BBEG gestattet neben der Zeitbefristung auch eine Zweckbefristung. Der Arbeitgeber kann also den Vertrag mit der (schwangeren) Aushilfe auch dergestalt zeitlich begrenzen, dass die Rückkehr der Arbeitnehmerin aus dem Mutterschutz oder der Elternzeit zum Ende des Arbeitsverhältnisses führt.
1.4.2 Aufhebungsvertrag
Aufhebungsverträge unterliegen nicht dem Verbot des § 17 MuSchG. Sie sind bei Beachtung des Schriftformerfordernisses (§ 623 BGB) ohne Weiteres zulässig.
1.4.3 Anfechtung des Arbeitsvertrags
Fehler beim Abschluss des Arbeitsvertrags können zu seiner Anfechtbarkeit führen. Das Kündigungsverbot des § 17 MuSchG wird auf die Anfechtbarkeit eines Arbeitsvertrags nicht ausgedehnt.
Die Anfechtbarkeit des Arbeitsverhältnisses richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln. Als Anfechtungsgrund kommt die unwahre Beantwortung einer Frage bei Einstellung nach der Schwangerschaft so gut wie nicht in Betracht.
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