KG Berlin Beschluss vom 19.03.2019 - (5) 121 Ss 165/18 (74/18)

Leitsatz (amtlich)

1. Der Anwendung des am 1. Juli 2017 in Kraft getretenen Rechts zur strafrechtlichen Vermögensabschöpfung steht nach der insoweit getroffenen, § 2 Abs. 5 StGB und damit die entsprechende Anwendung der Absätze 1 bis 4 dieser Vorschrift abbedingenden Übergangsvorschrift in Art. 316h Satz 1 EGStGB nicht entgegen, dass die verfahrensgegenständliche Tat vor Inkrafttreten der Neuregelung begangen wurde.

2. Das Verbot der Verschlechterung (§ 331 StPO) schließt die erstmalige Anordnung der Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 auf eine lediglich vom Angeklagten, von seinem gesetzlichen Vertreter oder zu seinen Gunsten von der Staatsanwaltschaft eingelegte Berufung auch dann aus, wenn eine selbständige Einziehung nach § 76a StGB möglich wäre

Verfahrensgang

LG Berlin (Entscheidung vom 20.06.2018; Aktenzeichen (569) 232 Js 419/17 Ns (162/17))

Tenor

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. Juni 2018 wird nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe verworfen, dass die Einziehungsentscheidung entfällt.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten am 16. Oktober 2017 wegen einer am 9. Juli 2016 begangenen Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Zur Frage der Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages verhält sich das Urteil nicht. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Berlin am 20. Juni 2018 mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 12. April 2017 - unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt wird. Daneben hat es die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 280,00 Euro als Wertersatz gemäß 73c StGB (in der ab 1. Juli 2017 geltenden Fassung) angeordnet.

Die Revision des Angeklagten führt auf die Sachrüge zum Wegfall der Einziehungsentscheidung. Im Übrigen ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet.

1. Die Überprüfung des Schuldspruchs und des Strafausspruchs einschließlich der Entscheidung über die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung hat keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben. Insoweit war die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

2. Dagegen hält die auf §§ 73 Abs. 1, 73c Satz 1 StGB in der seit dem 1. Juli 2017 geltenden Fassung gestützte Anordnung der Einziehung des Wertersatzes rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Allerdings ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass hinsichtlich der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung das seit dem 1. Juli 2017 geltende Recht zur Anwendung kommt. Dem steht nach der insoweit getroffenen - § 2 Abs. 5 StGB und damit die entsprechende Anwendung der Absätze 1 bis 4 dieser Vorschrift abbedingenden (vgl. BT-Drucks. 18/11640 S. 84) - Übergangsvorschrift in Art. 316h Satz 1 EGStGB nicht entgegen, dass die verfahrensgegenständliche Tat am 9. Juli 2016 und damit vor Inkrafttreten der Neuregelung begangen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018 - 3 StR 42/18 - juris [= wistra 2018, 428 m. Anm. Gotzens].

Ein Ausnahmefall, in dem bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist und daher die §§ 73 ff. StGB in der bis zum 30. Juni 2017 geltenden Fassung anzuwenden sind (Art. 316h Satz 2 EGStGB), ist hier nicht gegeben. Denn bereits das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten, in dem erstmals im vorliegenden Verfahren - durch Nichtanordnung entsprechender Maßnahmen (dazu vgl. eingehend Senat, Beschluss vom 29. Oktober 2018 - [5] 161 Ss 147/18 [70/18] - m.w.N.) - über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder des Wertersatzes entschieden worden ist, ist nach Inkrafttreten der Neuregelung erlassen worden.

b) Der auf das alleinige Rechtsmittel des Angeklagten im Berufungsrechtszug erstmals erfolgten Anordnung der Einziehung des Wertes des Tatertrages steht jedoch das Verschlechterungsverbot (§ 331 StPO) entgegen. Dieses gilt unabhängig davon, ob im konkreten Fall eine selbständige Einziehung nach § 76a StGB möglich wäre oder nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2019 - 5 StR 387/18 - juris [Beschlussformel]; a.A. [keine Geltung des Verschlechterungsverbotes bei möglicher selbständiger Einziehung] noch OLG Hamburg, Urteil vom 5. April 2018 - 1 Rev 7/18 - juris Rdn. 16 ff. [nicht tragend] und Vorlagebeschluss vom 12. Juli 2018 - 5 Rev 4/18 - juris Rdn. 7 ff. [= wistra 2018, 485, 486 m. zust. Anm. Rettke]).

Das in § 331 Abs. 1, § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO für das Rechtsmittelverfahren und in § 373 Abs. 2 Satz 1 StPO für die Wiederaufnahme normierte Verbot der Verschlechterung gewährleistet, dass der Angeklagte bei seiner Entscheidung, ob er von einem ihm zustehenden Rechtsmittel bzw. einem Wiederaufnahmeantrag Gebrauch machen will, nicht durch...