KG Berlin Beschluss vom 09.05.2014 - 18 UF 43/13

Entscheidungsstichwort (Thema)

Nachholung einer Ermessensentscheidung durch Beschwerdegericht

Normenkette

FamFG § 116 Abs. 3 S. 3

Verfahrensgang

AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg (Beschluss vom 13.12.2012; Aktenzeichen 157a F 11279/09)

Tenor

Die sofortige Wirksamkeit der im Entscheidungssatz zu Ziff. 2 des Beschlusses des AG Tempelhof-Kreuzberg vom 13.12.2012 - 157A F 11279/09 - enthaltenen Verpflichtung des Antragstellers zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt ab Rechtskraft der Scheidung i.H.v. monatlich 507 EUR für die Dauer von zwei Jahren wird für die Zeit ab März 2014 angeordnet.

Gründe

Der Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit des vom Antragsteller angefochtenen Beschlusses des AG Tempelhof-Kreuzberg vom 13.12.2012 - 157A F 11279/09 - ist zulässig und begründet. Der Antrag ist zwar nicht spezifiziert, betrifft aber erkennbar nur die Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts im Entscheidungssatz zu Ziff. 2 des erstinstanzlichen Beschlusses vom 13.12.2013. Denn nur dafür kommt nach der den Antrag begründenden Vorschrift des § 116 Abs. 3 Satz 3 FamFG die begehrte Anordnung in Betracht.

Das AG hat die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses hinsichtlich der Unterhaltsverpflichtung hingegen nicht angeordnet und dies nicht etwa bewusst unterlassen. Das ergibt sich daraus, dass § 116 Abs. 3 Satz 3 FamFG eine Soll-Vorschrift ist, so dass die Abweichung hiervon besonderer Begründung bedarf. Es fehlt aber jede Begründung des AG zu dieser Frage.

Es ist umstritten, ob eine in erster Instanz versehentlich unterbliebene Entscheidung nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FamFG durch das Beschwerdegericht nachgeholt werden kann. Der Senat schließt sich der Auffassung an, dass das Beschwerdegericht die Anordnung nachholen kann.

1. Die inzwischen wohl herrschende Meinung ist der Auffassung, dass die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit für die Unterhaltsverpflichtung in der Beschwerdeinstanz nachgeholt werden kann (KG - 13. Zivilsenat - Beschl. v. 27.12.2013 - 13 UF 110/13; OLG Bamberg Beschl. v. 22.6.2012 - 2 UF 296/11 - BeckRS 2012, 18395 = FamRZ 2013, 481; Weber in Keidel, FamFG, Kommentar, 18. Aufl. 2013 § 116 Rz. 17; Helms in Prütting/Helms, FamFG, Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 116 Rz. 73; Hüsstege in Thomas/Putzo, ZPO, Kommentar, 34. Aufl. 2013, § 116 FamFG Rz. 12; a.A. OLG Karlsruhe Beschl. v. 28.2.2013 - 18 UF 363/12, in NJOZ 2013, 1925; auf der Grundlage der Gesetzeslage zustimmend Heiß FamFR 2013, 460). Nach überwiegender Auffassung stützt sich das auf § 120 Abs. 1 i.V.m. mit § 718 ZPO. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Nach Auffassung des Gesetzgebers sollen die Regelungen der §§ 116 Abs. 3, 120 Abs. 2 FamFG die differenzierte Konstruktion der vorläufigen Vollstreckbarkeit in der ZPO ersetzen (BT-Drucks. 16-6308, S. 224). Die Vorschriften des § 120 Abs. 2 S. 1 und 3 FamFG sind denen des § 62 Abs. 1 Satz 1 und 3 ArbGG nachgebildet (a.a.O. S. 226); das gilt der Sache nach auch für die jeweiligen Sätze 2. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich gegen die Initiative des Bundesrates (a.a.O. S. 373) darauf verzichtet, in Familienstreitsachen die ZPO-Regelungen uneingeschränkt zu übernehmen (a.a.O. S. 412).

Nach § 120 Abs. 2 Satz 1 FamFG sind Endentscheidungen des AG mit dem Wirksamwerden vollstreckbar. Nach § 116 Abs. 3 Satz 1 FamFG werden Entscheidung in Familienstreitsachen zwar erst mit Rechtskraft wirksam; jedoch kann das Gericht die sofortige Wirksamkeit anordnen (§ 116 Abs. 3 Satz 2 FamFG); bei Verpflichtungen zur Unterhaltszahlung soll es dies tun (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FamFG). Diese speziellen Regelungen gehen für Familienstreitsachen der allgemeinen Ermächtigung des Beschwerdegerichts in § 64 Abs. 3 FamFG zum Erlass einstweiliger Anordnungen vor (so zutreffend Musielak/Borth, FamFG, Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 64 Rz. 8). Bei der Entscheidung gem. § 116 Abs. 3 Satz 3 FamFG hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen die beiderseitigen Interessen zu berücksichtigen (BT-Drucks. 16/6803, 412; Keidel, a.a.O., Rz. 19). Ist die sofortige Wirksamkeit angeordnet, kann der Verpflichtete nach § 120 Abs. 2 Satz 2 FamFG in erster Instanz, nach § 120 Abs. 2 Satz 3 FamFG in der Beschwerdeinstanz glaubhaft machen, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. In dem Falle kann das Gericht die Vollstreckung einstellen oder beschränken. Die Bezugnahme auf "dieselben Voraussetzungen" in § 120 Abs. 2 Satz 3 FamFG bezieht sich entgegen Hüsstege in Thomas/Putzo, a.a.O., nicht auf die Voraussetzungen der §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO, sondern auf die des § 120 Abs. 2 Satz 2 FamFG. Denn Voraussetzungen der Entscheidung finden sich zuvor nur in Satz 2; im Hinblick auf die §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO ist in Satz 3 nicht von deren Voraussetzungen die Rede, sondern nur von den dort genannten Fällen. Das stimmt überein damit, dass der Gesetzgeber die Regeln über die vorläufige Vollstreckbarkeit ersetzen wollte (BT-Drucks. 16/6308, 224 und S. 412 gegen S. 378).

Gleichwohl hat der Gesetzgeber in § 120 Abs...