Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, GBO § 41 [Eintragung bei Briefhypothek]

Gesetzestext

(1) Bei einer Hypothek, über die ein Brief erteilt ist, soll eine Eintragung nur erfolgen, wenn der Brief vorgelegt wird. Für die Eintragung eines Widerspruchs bedarf es der Vorlegung nicht, wenn die Eintragung durch eine einstweilige Verfügung angeordnet ist und der Widerspruch sich darauf gründet, daß die Hypothek oder die Forderung, für welche sie bestellt ist, nicht bestehe oder einer Einrede unterliege oder daß die Hypothek unrichtig eingetragen sei. Der Vorlegung des Briefes bedarf es nicht für die Eintragung einer Löschungsvormerkung nach § 1179 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

(2) Der Vorlegung des Hypothekenbriefs steht es gleich, wenn in den Fällen der §§ 1162, 1170, 1171 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Grund des Ausschließungsbeschlusses die Erteilung eines neuen Briefes beantragt wird. Soll die Erteilung des Briefes nachträglich ausgeschlossen oder die Hypothek gelöscht werden, so genügt die Vorlegung des Ausschlußurteils.

A. Allgemeines

I. Inhalt

Rz. 1

Abs. 1 S. 1 stellt für Eintragung bei Briefhypotheken eine weitere Eintragungsvoraussetzung auf: Die Vorlegung des Hypothekenbriefes. Dieses Erfordernis ist unverzichtbar für das GBA.^[1] § 41 GBO setzt damit im Verfahrensrecht die materiell-rechtliche Legitimationsfunktion des Briefbesitzes (§ 1154 Abs. 1 S. 1 BGB) um. Mit dem Rückgang der Kreditsicherung durch Hypotheken ist der unmittelbare Anwendungsfall der Norm selten geworden. Zur Anwendung auf die Grundschuld siehe § 42 GBO.

Abs. 1 S. 2 enthält eine Ausnahme von dieser Regelung; Abs. 2 führt gewisse Tatbestände auf, die der Briefvorlage gleichwertig sind. In diesen Fällen hat der Brief auch materiell-rechtlich wegen Kraftlosigkeit seine Legitimations- und Transportfunktion eingebüßt. Abs. 1 S. 3 schafft Sonderrechte für Löschungsvormerkungen nach neuem Recht.

[1] OLG Düsseldorf Rpfleger 1995, 105.

II. Zweck

Rz. 2

Die Regelung des Abs. 1 S. 1 beruht auf zwei Erwägungen:

Zunächst soll, da die Briefhypothek außerhalb des Grundbuches übertragen werden kann, durch den Zwang, den Brief vorzulegen, die Prüfung der Verfügungsberechtigung des Bewilligenden ermöglicht werden. Ferner dient sie in Verbindung mit § 62 GBO der Erhaltung der Übereinstimmung zwischen Grundbuch und Brief.^[2] Das Interesse an einer Übereinstimmung von Grundbuch und Hypothekenbrief besteht ungeachtet der Tatsache, dass der (unrichtige) Brief nie Rechtsscheingrundlage gegenüber dem (richtigen) Grundbuch sein kann, insoweit also Beeinträchtigungen des wahren Berechtigten nicht zu befürchten sind. Gemäß § 1140 BGB kann der Brief nur den öffentlichen Glauben an das Grundbuch zerstören, nicht aber gegen das Grundbuch einen anderen Rechtsschein setzen. Deswegen kann die Norm als Soll-Vorschrift auch nur rein verfahrensrechtliche Bedeutung haben, d.h., normwidrig vorgenommene Eintragungen sind nicht per se unwirksam (oder sogar inhaltlich unzulässig).

[2] Ebenso: OLG Frankfurt Rpfleger 1979, 205.

B. Voraussetzungen der Vorlegungspflicht

I. Briefhypothek

Rz. 3

Die in Frage stehende Eintragung muss eine Briefhypothek betreffen; Buchhypotheken, über die versehentlich ein Brief erteilt worden ist oder bei denen versehentlich der früher erteilte Brief bei der Umwandlung des Rechts in eine Buchhypothek nicht unbrauchbar gemacht wurde, sind keine Briefhypotheken.^[3] Mangels fehlender Rechtsscheingrundlage hat der im Umlauf befindliche Brief nicht die Legitimationskraft, die Buchhypothek gegen das Grundbuch zum Briefrecht zu machen. Eine im Zeitpunkt der Grundbuchanlegung bestehende Hypothek ist eine Buchhypothek (Art. 192 EGBGB) soweit die Landesgesetzgebung nichts anderes bestimmt hat (Art. 193 EGBGB). Die Kraftloserklärung des Hypothekenbriefs im Aufgebotsverfahren wandelt die Hypothek nicht automatisch in eine Buchhypothek um.

[3] Ebenso: Demharter, § 41 Rn 2.

II. Eintragung

Rz. 4

Es muss eine Eintragung bei der Briefhypothek in Frage stehen. Andere Tätigkeiten des GBA (Gestattung der Einsicht, Erteilung von Abschriften) sind jedenfalls von § 41 GBO nicht erfasst; es kann sich bei ihnen die Notwendigkeit der Briefvorlage aus anderen Gründen ergeben.

III. Eintragung "bei" einer Briefhypothek

Rz. 5

Es muss sich um eine Eintragung bei der Hypothek handeln.

Rz. 6

In Frage kommen alle Eintragungen, welche in der 3. Abteilung unter der Nummer der Hypothek zu erfolgen haben.^[4] Gleichgültig ist dabei, ob es sich um rechtsändernde oder berichtigende Eintragungen handelt, ob sie vorläufigen oder endgültigen Charakter haben. § 41 GBO gilt für alle Fälle. Gleichgültig ist auch, ob die Eintragung auf Bewilligung, auf Urteil oder Unrichtigkeitsnachweis beruht, ob sie auf Antrag, auf Ersuchen oder von Amts wegen erfolgt.^[5] Unerheblich ist schließlich, ob die Eintragung das Recht des Hypothekengläubigers beeinträchtigt, verbessert oder unberührt lässt.^[6] Das Gesetz unterscheidet nicht; auch greift der zweite der oben aufgeführten Gründe für den Vorlegungszwang durch, die Erhaltung der Übereinstimmung zwischen Buch und Brief. Jedoch fallen Eintragungen, die nur Tatsachen aufweisen, ohne die vorhandene Rechtslage ändern zu können, nicht unter den Vorlegungszwang.^[7]

Rz. 7

Eintragungen, die zwar materiell auf di...