Rz. 12
Bei der Briefhypothek wird die Forderung nach § 398 BGB abgetreten (Form: § 1154 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB), der die Hypothek als Nebenrecht folgt (§ 1153 Abs. 1 BGB). Briefgrund- und Rentenschulden werden hingegen durch Einigung nach § 873 Abs. 1 BGB übertragen, wobei nach §§ 1192 Abs. 1, 1200 Abs. 1 BGB die Formerfordernisse des § 1154 Abs. 1 S. 1 BGB (schriftliche Erklärung des Zedenten, Briefübergabe oder Übergabesurrogat nach §§ 1154 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, 1117 Abs. 1 S. 2, 930, 931 BGB) einzuhalten sind; die §§ 398 ff. BGB sind nicht anzuwenden, da die §§ 873 Abs. 1, 1154 Abs. 1 S. 1 BGB vorrangig sind (zur Frage der Anwendung des § 399 Alt. 2 BGB aber siehe Rdn 13).[26] Die Abtretung bzw. Übertragung führt zu einem Gläubigerwechsel, wohingegen die bloße Verpflichtung zur Abtretung bzw. Übertragung als rein schuldrechtliches Geschäft nicht ausreicht.[27]
Rz. 13
Aufgrund der fehlenden unmittelbaren Anwendbarkeit der §§ 398 ff. BGB auf Grundschulden und Rentenschulden ist umstritten, ob deren rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit ausgeschlossen bzw. an eine Mitwirkung des Eigentümers gebunden werden kann. Die herrschende Ansicht bejaht dies,[28] richtigerweise ist dies allerdings zu verneinen.[29] Einer solchen Vereinbarung steht § 137 S. 1 BGB entgegen. Die Norm verhindert, dass Rechten durch die Vereinbarung des Inhabers mit einem anderen die Verkehrsfähigkeit entzogen wird.[30] § 413 BGB gestattet demgegenüber die Beschränkung der Verfügungsmöglichkeit nicht. Die Norm ist ausweislich ihres Wortlauts nur anwendbar, soweit das Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Für dingliche Rechte sind allerdings die Regelungen über die Übertragbarkeit zu ihrer Ausgestaltung abschließend durch die §§ 873 ff. BGB bestimmt, so dass kein Raum mehr für die allgemeinen Regeln der §§ 398 ff. BGB verbleibt. Insbesondere regelt das Gesetz dort, welche Rechte nicht übertragbar sind, so dass im Umkehrschluss alle sonstigen dinglichen Rechte freiveräußerlich sind. Dies ist mithin nach § 137 S. 1 BGB der Disposition der Beteiligten entzogen, so dass eine entsprechende Vereinbarung nichtig ist.[31]
Rz. 14
Für die Abtretung der Forderung, für die eine Hypothek bestellt ist, bzw. bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung einer Grund- oder Rentenschuld sind ferner folgende Punkte von Relevanz:
a) Die Übertragung kann zwar schon vor der Entstehung des Grundpfandrechts vereinbart werden – wobei die Briefübergabe durch eine sog. Aushändigungsvereinbarung ersetzt werden kann (§§ 1154 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, 1117 Abs. 2 BGB) –,[32] jedoch treten die Wirkungen erst mit der Entstehung des Rechts im Zeitpunkt seiner Eintragung ein.[33] Eine Abtretung lediglich zu Treuhand- oder Sicherungszwecken ist zwar zulässig, dieser Zweck ist jedoch nicht eintragungsfähig;[34] Gleiches gilt für die – zulässige[35] – bedingte oder befristete Abtretung.[36]
Rz. 15
b) Eine Teilabtretung (§§ 1151, 1152 BGB) der hypothekarisch gesicherten Forderung oder der Grund- oder Rentenschuld ist möglich und bewirkt eine Teilung des Grundpfandrechts außerhalb des Grundbuchs; die entstehenden Teile sind selbstständige dingliche Rechte.[37] Die Teile sind zweifelsfrei zu kennzeichnen.[38] Bei Briefrechten sind entsprechende Teilriefe zu erstellen.
Rz. 16
c) Ein Gesamtrecht kann an sich nur hinsichtlich aller Grundstücke zugleich abgetreten werden.[39] Möglich ist aber eine Verteilung des Rechts auf einzelne Grundstücke nach § 1132 Abs. 2 BGB, wodurch das Gesamtrecht in selbstständige Einzelrechte oder einzelne Gesamtrechte (soweit die Aufteilung derart erfolgt, dass wieder mehrere Grundstücke für dieselbe Forderung haften) zerfällt.[40]
Rz. 17
d) Die Abtretung kann unter einer Bedingung oder Befristung erfolgen (siehe § 2 Einl. Rdn 116, 118).[41] Verbreitet wird jedoch angenommen, die Verwendbarkeit der Abtretungserklärung im Grundbuchverfahren nach § 26 GBO hinge davon ab, dass sie ihrerseits unbedingt und unbefristet sei.[42] Begründet wird dies mit einer Parallele zur Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit der Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO, welche die Abtretungserklärung ja ersetze.[43]
Rz. 18
Dies verkennt allerdings den Unterschied zwischen der nach § 26 GBO verlangten Abtretungserklärung und der in § 19 GBO angesprochenen Bewilligung. Letztere ist Verfahrenshandlung und daher aus sich heraus bedingungsfeindlich.[44] Es existiert kein allgemeines, der GBO inhärentes Verbot, ausschließlich unbedingte Nachweismittel zur Begründung einer formellen Rechtsänderung heranzuziehen. § 26 GBO ist eine Ausprägung des § 22 Abs. 1 GBO und stellt damit eine Form der Grundbuchberichtigung (vgl. Rdn 3, § 22 GBO Rdn 1) dar. Auch im Rahmen des § 22 Abs. 1 GBO ist es ohne weiteres möglich, Nachweise zu verwenden, die inhaltlich bedingt sind, soweit der Eintritt oder der Nichteintritt der Bedingung in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden kann. Dies zeigt sich insbesondere an der Möglichkeit, Vormerkungen nach § 22 Abs. 1 GBO zu löschen, in dem der Nachweis erbracht wird, dass die Forderu...
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