Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 717 Wirkung ei ... / 6.3 Hinweise

Rz. 24

Grundsätzlich stehen dem Vollstreckungsschuldner als Schadensersatzberechtigtem die beiden Möglichkeiten (Inzidentantrag oder selbständige Klage [auch Widerklage]) gleichwertig zur Seite. Ist der Ausgang des Vorprozesses zweifelhaft, sollte dessen rechtskräftige Entscheidung abgewartet werden und dann die selbständige Leistungsklage erhoben werden. Ist allerdings der Ausgang unzweifelhaft, ist der Weg des Inzidentantrags wegen der günstigen Zinswirkungen und der schnelleren Entscheidung durch das mit dem Vorprozess befasste Gericht vorzuziehen. Der BGH hat mehrfach ausgeführt, dass der Anspruch bereits im laufenden Rechtsstreit erfüllbar ist und deshalb sowohl die Inzidentklage als auch die Aufrechnung bereits vor Erlass der aufhebenden oder abändernden Entscheidung zugelassen (BGH, NJW-RR 2009, 407 = DGVZ 2009, 62; NJW 1980, 2527 = ZZP 1981, 444). Auch vor Eintritt der Rechtskraft des Vorprozesses und auch dann, wenn ein Inzidentantrag noch möglich ist, fehlt für die Leistungsklage nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Wird aber die Leistungsklage in solchen Fällen erhoben, muss mit einer Aussetzung des Rechtsstreits durch das angerufene Gericht nach § 148 ZPO bis zur Rechtskraft des Vorprozesses gerechnet werden. Eine schnelle Entscheidung kann dann nicht erlangt werden. Auch hier zeigen sich Vorteile des Inzidentantrags.