Für die Annahme des Aushandelns genügt es allerdings nicht, dass die betreffende Klausel auf einem gesonderten Formular niedergelegt oder zusätzlich in ein gedrucktes Vertragsformular eingefügt worden ist. Einem solchen Umstand kommt für sich allein auch keine Indizwirkung zu.
Unerheblich ist auch, ob die Parteien die Klausel "erörtert", "besprochen" oder "erläutert" haben.[1]
Ebenso liegt kein Aushandeln vor, wenn sich der Mieter durch Ankreuzen mehrerer Alternativen für die eine oder andere Vertragsregelung entscheiden muss (z. B. zwischen der Übernahme von Schönheitsreparaturen verbunden mit einem Mietnachlass und der gesetzlichen Regelung verbunden mit einer höheren Miete).[2] Maßgeblich ist vielmehr, ob die Klausel vom Verwender ernsthaft zur Disposition gestellt worden ist.[3] Nach Ansicht des OLG Düsseldorf genügt es nicht, wenn der Klauselverwender erklärt, dass er "für Änderungswünsche offen" sei.[4] Darlegungs- und beweispflichtig für den Ausnahmefall des Aushandelns ist der Verwender der Klausel[5], i. d. R. also der Vermieter. Deshalb muss der Vermieter die näheren Umstände des Aushandelns vortragen und insbesondere darlegen, welche Alternativen zur Wahl gestanden haben.
Unwirksame Bestätigung des Mieters
Die in vielen Mietvertragsformularen verwendete Klausel, in der der Mieter bestätigt, dass er den Vertrag gelesen, dass ihm Gelegenheit zu Verhandlungen über die einzelnen Klauseln gegeben worden sei und dass der Vermieter Verhandlungsbereitschaft gezeigt habe, ändert an der Rechtslage nichts.[6] Ein Formular wird nicht deshalb zum ausgehandelten Vertrag, weil die für die Annahme eines Aushandelns erforderlichen Tatsachen formularmäßig bestätigt werden.
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