FF 9/2018, Verfahrensbeistand als "Anwalt des Kindes" / 1 Gründe:

[1] I. Die weiteren Beteiligten zu 1 und 2 streiten als gemeinsam sorgeberechtigte Eltern über die Befugnis zur Beauftragung eines Rechtsanwalts für die betroffenen Kinder in Sorge- und Umgangsverfahren.

[2] Die Eltern schlossen 2004 die Ehe, die seit 2014 rechtskräftig geschieden ist. Aus der Ehe sind die im März 2004 und Februar 2007 geborenen betroffenen Kinder hervorgegangen, die beim Kindesvater leben, und ein 2008 geborenes Kind, das bei der Kindesmutter lebt.

[3] In einem weiteren Verfahren streiten die Eltern über den Umgang der Kindesmutter mit den betroffenen Kindern. Für die Kinder ist in jenem Verfahren – wie auch im vorliegenden Verfahren – ein Verfahrensbeistand bestellt worden. Der Kindesvater will für sie einen Rechtsanwalt beauftragen. Er hat die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für die Regelung der Beauftragung eines eigenen anwaltlichen Vertreters in jeglichen sorgerechtlichen und umgangsrechtlichen Verfahren zwischen den Eltern auf sich beantragt. Der Antrag ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Kindesvater sein Begehren weiter.

[4] II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

[5] 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts stellt die Übertragung der alleinigen Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Anwaltsbeauftragung auf einen Elternteil zwangsläufig einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte elterliche Sorge des anderen Elternteils dar, was nur zulässig sei, wenn kein milderes Mittel zur Verfügung stehe, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Ein solches bestehe hier in der Bestellung eines Verfahrensbeistands, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine wirksame Vertretung von Kindern in Kindschaftsverfahren genüge. Somit sei ein Eingriff in die elterliche Sorge der Kindesmutter im vorliegenden Fall nicht zulässig, weil das Amtsgericht im Umgangsverfahren zu Recht einen Verfahrensbeistand bestellt habe. Auch die Grundrechte der Kinder geböten keinen zusätzlichen Eingriff in das Elternrecht der Kindesmutter, damit eine Anwaltsbeauftragung ermöglicht werde.

[6] Auf die Frage, ob das Interesse des Kindesvaters gemäß §§ 1629 Abs. 2 S. 3, 1796 BGB in erheblichem Gegensatz zum Kindesinteresse stehe, komme es nicht entscheidend an.

[7] 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

[8] a) Das Oberlandesgericht hat die mögliche Rechtsgrundlage für den Antrag des Kindesvaters nicht bezeichnet. Auch wenn die Fassung des Antrags auf § 1671 BGB zielen dürfte, kommt für das Begehren des Kindesvaters nur ein Vorgehen nach § 1628 BGB in Betracht. Denn im Gegensatz zu § 1671 BGB bezieht sich § 1628 BGB auf die Übertragung der Entscheidungsbefugnis in einzelnen Angelegenheiten oder einer bestimmten Art von Angelegenheiten der elterlichen Sorge. Bei der Beauftragung eines Rechtsanwalts im Namen der Kinder in sorge- und umgangsrechtlichen Verfahren handelt es sich um eine bestimmte Art von Angelegenheiten, die einen situativen Bezug aufweisen und zudem regelmäßig keine Teilübertragung der elterlichen Sorge erfordern (vgl. Senatsbeschl. v. 3.5.2017 – XII ZB 157/16, FamRZ 2017, 1057 Rn 14 f.; MüKo-BGB/Huber, 7. Aufl., § 1628 Rn 11 m.w.N.; Staudinger/Coester, BGB, 2016, § 1671 Rn 55 f.). Der Antrag des Kindesvaters ist mithin jedenfalls dahin umzudeuten, dass er auf eine Übertragung der Entscheidungsbefugnis nach § 1628 BGB gerichtet ist, weil nur ein solcher zu dem von ihm angestrebten Ziel führen kann.

[9] b) Nach § 1628 S. 1 BGB kann das Familiengericht, wenn sich die Eltern bei gemeinsamer elterlicher Sorge in einer einzelnen Angelegenheit oder in einer bestimmten Art von Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen können, auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem Elternteil übertragen. Das Familiengericht hat in diesem Fall den im Rahmen der Sorgerechtsausübung aufgetretenen Konflikt der Eltern zu lösen.

Dazu ist entweder die gegenseitige Blockierung der Eltern durch die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf einen Elternteil zu beseitigen oder durch Zurückweisung des Antrags die Angelegenheit beim gegenwärtigen Zustand zu belassen. Ein Eingriff in die – gemeinsame – elterliche Sorge nach § 1628 BGB ist also nur insoweit zulässig, als das Gericht einem Elternteil die Entscheidungskompetenz überträgt, nicht hingegen darf das Gericht die Entscheidung anstelle der Eltern selbst treffen. Die aufgrund § 1628 BGB zu treffende Entscheidung des Familiengerichts richtet sich gemäß § 1697a BGB nach dem Kindeswohl. Die Entscheidungskompetenz ist dem Elternteil zu übertragen, dessen Lösungsvorschlag dem Wohl des Kindes besser gerecht wird. Wenn eine Bewahrung des gegenwärtigen Zustands als die bessere Konfliktlösung erscheint, genügt es, den Antrag zurückzuweisen. Ob und inwiefern das Kindeswohl berührt ist, ist nach der Eigenart der zu regelnden Angelegenheit zu beurteilen, aus der sich auch die konkreten Anforderungen an die für die Entscheidung nach § 1628 BGB vorzunehmende Prüfung ergeben (...