FF 6/2013, Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch – E ... / d) Verauslagung in der Absicht, Ersatz zu verlangen

Der Ausgleichsanspruch setzt schließlich voraus, dass der Ausgleichsberechtigte den Unterhalt in der Absicht verauslagt hat, vom eigentlichen Barunterhaltspflichtigen Ersatz zu verlangen. Diese Absicht wird mit Blick auf § 1360b BGB verlangt, wonach im Rahmen des Familienunterhalts im Zweifel nicht die Absicht anzunehmen ist, für einen zu viel erbrachten Unterhalt Ersatz zu verlangen. Zwar gilt diese Vorschrift nach § 1361 Abs. 4 S. 4 BGB auch für die Trennungszeit, diese Annahme erscheint jedoch nicht nur problematisch,^[55] sondern sie widerspricht mit Blick darauf, dass nach der Trennung der Wille zur selbstlosen Unterstützung des jeweils anderen in aller Regel rapide nachlässt, auch jeder Lebenserfahrung.^[56] Dies gilt erst recht für geschiedene Eltern,^[57] aber auch solche, die nie verheiratet waren.^[58] Nach ganz überwiegender Auffassung sind an die Darlegung und den Nachweis der Absicht, Ersatz zu verlangen, deshalb nach der Trennung der Eltern keine zu hohen Anforderungen zu stellen.^[59] So kann schon die gerichtliche Geltendmachung des Kindesunterhalts hinreichend klarstellen, dass auf der Zahlung von Barunterhalt durch den dafür zuständigen Elternteil bestanden wird.^[60] Einer zusätzlichen Erklärung bedarf es daher jedenfalls in diesem Fall nicht.^[61]

[55] Wellenhofer, in: Koch, Handbuch des Unterhaltsrechts, 12. Aufl., Kap. 5, Rn 5105.

[56] So zu Recht Wever, [Fn 2], Rn 904.

[57] Auch wenn der BGH dies bislang offen gelassen hat, vgl. BGH FamRZ 1989, 850.

[58] AG Montabaur FamRZ 2008, 1023: kein Nachweis der Absicht, Ausgleich zu verlangen, erforderlich, wenn beurkundeter Unterhalt immer wieder angepasst wurde.

[59] Wendl/Dose/Scholz, [Fn 30], § 2 Rn 777; Menne, in: Büte/Poppen/Menne, Unterhaltsrecht, 2. Aufl., § 1606 Rn 24.

[60] OLG Köln FamRZ 2009, 619; AG Montabaur FamRZ 2008, 1023.

[61] BGH FamRZ 1989, 850.