Wirtschaftlich betrachtet verlangt der Ausgleichsberechtigte rückständigen Barunterhalt, so dass auch sein Anspruch für den zurückliegenden Zeitraum nur unter den Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB besteht. Diese Voraussetzungen müssen allerdings nicht hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs selbst gegeben sein, dessen Notwendigkeit – wie im Beispielsfall – sich in der Regel erst zu einem späteren Zeitpunkt herausstellt. Es genügt vielmehr, dass sie hinsichtlich des Kindesunterhalts vorliegen, den der Ausgleichsberechtigte in der Folgezeit verauslagt hat. So ist dem von § 1613 Abs. 1 BGB beabsichtigten Schuldnerschutz hinreichend Genüge getan, wenn der Barunterhaltspflichtige zum Zweck der Berechnung des Kindesunterhalts zur Auskunft aufgefordert wurde, sich mit dessen Zahlung im Verzug befindet oder insbesondere – wie im Beispielsfall – der Kindesunterhalt gerichtlich geltend gemacht ist.[30]
Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch ist als rein vermögensrechtlicher Anspruch zwar ohne Beschränkung pfändbar und abtretbar und unterliegt – anders als Unterhaltsansprüche[31] – auch keinem Aufrechnungsverbot.[32] Eine Aufrechnung mit dem Ausgleichsanspruch für eine Zeit, die von § 1613 Abs. 1 BGB nicht erfasst ist, scheidet nach dem soeben Dargelegten allerdings aus. Auch eine Verzinsung des Ausgleichsanspruchs kommt nur in Betracht, wenn der Ausgleichsverpflichtete sich bezogen auf diesen Anspruch in Verzug befindet oder der Ausgleichsanspruch selbst rechtshängig ist, da kein Forderungsübergang des Anspruchs auf Kindesunterhalt, hinsichtlich dessen Verzug schon begründet oder Rechtshängigkeit eingetreten war, stattfindet.[33]
Exkurs: Bestehender Titel über den Kindesunterhalt
Ist die Unterhaltsverpflichtung bereits tituliert, ist zu unterscheiden:
Besteht ein Titel gegen den Barunterhaltsverpflichteten, den dieser jedoch nicht erfüllt, so dass der Betreuende zusätzlich Barmittel aufwenden muss, und kann der Titel vom (vormals) Betreuenden wegen Obhutswechsels oder Volljährigkeit des Kindes nicht mehr vollstreckt werden,[34] ist für den Ausgleichsanspruch grundsätzlich von dem Kindesunterhalt in der titulierten Höhe auszugehen.[35]
Erbringt hingegen der Ausgleichsberechtigte seine Unterhaltsleistung gegenüber dem Kind auf der Grundlage eines gegen ihn selbst gerichteten Titels, etwa weil das Kind nach Titulierung zum Barunterhaltspflichtigen wechselt, besteht nach bisheriger allgemeiner Meinung kein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch, da die Unterhaltsleistung aufgrund einer eigenen Verpflichtung gegenüber dem Kind erfolgt, und zwar auch dann, wenn dieser Titel (inzwischen) materiell unrichtig sein mag. Erforderlich ist vielmehr zunächst, dass der bestehende Titel durch ein Abänderungsverfahren beseitigt wird, da die bestehende Rechtskraft nicht durch einen Ausgleichsanspruch unterlaufen werden soll.[36] In diesem Zusammenhang ist jedoch zweierlei zu beachten: Die Abänderung von Vereinbarungen oder Jugendamtsurkunden richtet sich gemäß § 239 FamFG nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage und ist daher rückwirkend – also beim Beispielsfall bleibend: abgestellt auf den Zeitpunkt des Obhutswechsels – möglich.[37] Gleiches gilt gemäß § 238 FamFG für die Herabsetzung[38] eines durch gerichtliche Entscheidung titulierten Unterhalts, die nach einem Auskunfts- oder Verzichtsverlangen ab dem ersten des darauf folgenden Monats rückwirkend für ein Jahr möglich ist. Vor Inkrafttreten des FamFG am 1.9.2009 war die Herabsetzung eines durch Urteil titulierten Unterhalts gemäß § 323 Abs. 3 S. 1 ZPO a.F. demgegenüber erst ab Erhebung der Abänderungsklage möglich, so dass eine andere rechtliche Ausgangslage besteht. Deshalb dürfte ein Ausgleichsanspruch nunmehr nicht erst ab dem Zeitpunkt der Erhebung eines Abänderungsantrags,[39] sondern bereits ab dem Zeitpunkt für zulässig zu erachten sein, ab dem der ursprüngliche gegen den nunmehr Betreuenden gerichtete Titel rückwirkend änderbar ist. Aus Gründen der anwaltlichen Vorsicht muss im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung des BGH allerdings zumindest zugleich mit der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs die Abänderung des Titels betrieben werden.[40] Zu beachten ist zudem, dass der Ausgleichsverpflichtete bei einer rückwirkenden Titeländerung ab dem Änderungszeitpunkt mit der nun ihn treffenden Verpflichtung zur Leistung von Kindesbarunterhalt in Verzug sein muss, sollen die Voraussetzungen für eine (ebenfalls rückwirkende) Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs nach § 1613 Abs. 1 BGB vorliegen.[41] Denn anders als bei einem anhängigen Verfahren auf Kindesunterhalt muss der vormals betreuende Elternteil im Fall des bloßen Abänderungsantrags, insbesondere bei einem gar nicht ihn betreffenden Titel, nicht zwingend mit seiner Inanspruchnahme auf Kindesbarunterhalt bzw. in Folge mit einem familienrechtlichen Ausgleichsanspruch rechnen.
Ginge es auch einfacher?
Die Rechtsprechung des BGH,[42] der die herrschende Meinung folgt,[43] geht davon aus, dass mit dem fami...
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