Weder § 1671 noch § 1684 beschränkt seinen Anwendungsbereich ausdrücklich auf ein einziges Sorgemodell. Zwar legt das System von Sorge und Umgang den Schluss nahe, dass es einen Betreuungs- und einen Besuchselternteil gibt.[60] Jedoch ist es gerade bei längeren periodisch wechselnden Aufenthaltsphasen (beispielsweise monatlich, halbjährlich) keinesfalls fernliegend, dem gerade nicht betreuenden Elternteil etwa an einem Wochenende ein Umgangsrecht zuzuweisen.[61] Das System von Sorge und Umgang ist somit nicht per se mit dem Wechselmodell unvereinbar.[62]

Gleichwohl stoßen Gerichte, sobald ein von den Eltern bereits praktiziertes oder von einem Elternteil begehrtes Wechselmodell im Raum steht, an die Grenze ihrer Handlungsfähigkeit: Aus Rechtsgründen könne ein Wechselmodell weder originär angeordnet noch aufrechterhalten werden, und zwar weder über eine Sorge- noch eine Umgangsentscheidung.[63] Dagegen beanspruchen andere Gerichte sehr wohl eine entsprechende Entscheidungsbefugnis für sich und finden insbesondere in § 1684 Abs. 3 eine (vermeintlich) geeignete Rechtsgrundlage.[64]

Zur Lösung dieses Problems und für die Auslegung von § 1671 Abs. 1 wie § 1684 Abs. 3 letzten Endes maßgebend ist Art. 6 Abs. 2 GG.

[60] OLG Brandenburg FF 2012, 457, 458; Kinderrechtekommission, FamRZ 2014, 1157; Weinreich/Klein/Ziegler (Fn 20), § 1687 Rn 5.
[61] So auch BeckOK BGB/Veit, (Nov. 2014) § 1671 Rn 36 a.E.; Staudinger/Rauscher, (2014) § 1684 Rn 50.
[62] Teilweise wird jedoch über eine Ersetzung durch "allgemeine Regelungen zur gerichtlichen Gestaltung der Betreuung" nachgedacht: Hammer, FamRZ 2014, 1002, 1003.
[63] OLG Brandenburg FF 2012, 457, 459 = FamRZ 2012, 1886 (LS); OLG Saarbrücken FamRZ 2015, 62 f.; MDR 2014, 1326 (einstw. AO); Beschl. v. 13.10.2014 – 6 UF 93/14, juris Rn 12 f.; OLG Düsseldorf ZKJ 2011, 256, 257; OLG Stuttgart FamRZ 2007, 1266; OLG Naumburg, Beschl. v. 23.9.2014 – 8 UF 146/13, juris Rn 15; zust. MüKo-BGB/Hennemann, (Akt. v. 10.12.2012) § 1671 Rn 91; Völker/Clausius, Sorge- und Umgangsrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2012, § 1 Rn 246.
[64] KG FamRZ 2012, 886, 887: ausdrücklich als Ausnahmefall bezeichnet; OLG Braunschweig FamRZ 2015, 61; AG Erfurt FamRZ 2013, 1590 = ZKJ 2013, 31; Beschl. v. 1.10.2014 – 36 F 1663/13, juris Rn 17, 30, 35 ff.; AG Heidelberg FF 2015, 31, 35 ff. Tz. 50 ff. m. insoweit abl. Anm. Clausius = FamRZ 2015, 151, 154 f.; i.E. auch KG FamRZ 2008, 634, 636 ("Betreuungsregelung mit nahezu gleichen Anteilen"); zust. Arbeitskreis 7 des 20. DFGT (Fn 2), S. 125 (These 3); Sünderhauf (Fn 3), S. 387; dies./Rixe, FamRB 2014, 418, 425; zu vorläufigen Regelungen im Rahmen einstweiliger Anordnungen s. OLG Hamm FamRZ 2014, 1389, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.11.2012 – 6 UF 191/12, juris, sowie AG Hannover FamRZ 2014, 1212.

1. Verfassungsrechtliche Vorgaben

Pflege und Erziehung des Kindes sind gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG zuvörderst den Eltern zugeordnet; sie haben das Recht, diese nach ihren eigenen Vorstellungen frei zu gestalten,[65] und nehmen dieses insbesondere durch Ausübung der Sorge i.S.d. §§ 1626 ff. wahr.[66] Dem Staat fällt dagegen gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG nur das akzessorische Wächteramt zu: Er wacht über die elterliche Betätigung von Recht und Pflicht zu Pflege und Erziehung, hat dabei aber selbst kein mit dem elterlichen konkurrierendes Erziehungsrecht.[67] Er tritt nur subsidiär auf den Plan, und zwar – wenn die Eltern der ihnen primär zugewiesenen Erziehungsaufgabe nicht gerecht werden und daraus eine drohende Gefahr für das Kindeswohl resultiert[68] – anstelle der Eltern als sekundärer Erziehungsträger.[69] Dieser Aufgabe wird der Staat durch Ergreifung von Maßnahmen nach § 1666 gerecht.

Das heißt freilich nicht, dass dem Staat unterhalb der Schwelle der Kindeswohlgefährdung keinerlei Eingriffsmöglichkeit in das Elternrecht zukommt; elterlichem Handeln, dem eine latente Beeinträchtigung des Kindeswohls immanent ist – und ein solches kann in der Trennung der gemeinsam sorgeberechtigten Eltern liegen –, muss der Staat begegnen können.[70] Entsprechend sind an sein Tätigwerden als "Schlichter"[71] oder "Schiedsrichter"[72] "zwischen den beiden eigenständigen und durch das Elternrecht geschützten Rechtspositionen der Eltern"[73] geringere Voraussetzungen zur Rechtfertigung gestellt, die ihren Niederschlag für den Fall von Trennung und Scheidung der Eltern in § 1671 Abs. 1, aber auch in § 1628 gefunden haben. Diese geringere Rechtfertigungslast genießt der Staat aber ausschließlich deshalb, weil er nur zu einem "Ausgleich" der elterlichen Rechte berufen ist, "ohne ihren Vorrang als Erziehungsträger anzutasten", es also gerade nicht um "einen Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht" geht.[74] Solange also aufgrund von Trennung und daraus resultierenden Elternkonflikten keine Kindeswohlgefährdung besteht, bleibt es bei der alleinigen Erziehungszuständigkeit – insb. in Form der Sorgeausübung – der Eltern.

[65] BVerfGE 24, 119, 143; 31, 194, 204; 47, 46, 69 f.
[66] Erichsen, Verstaatlichung der Kindeswohlentscheidung?, 1978, S...

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