Sowohl § 14b Abs. 1 Satz 2 FamFG als auch § 130d Satz 2 ZPO legen fest, dass die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig ist, wenn die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich ist. Eine Ersatzeinreichung hat demnach drei Voraussetzungen:
- auf technischen Gründen beruhende Störung,
- Einstufung der Störung als vorübergehend,
- Unmöglichkeit der Übermittlung als elektronisches Dokument.
Technische Gründe liegen nur dann vor, wenn es sich um eine Störung der für die Übermittlung erforderlichen Einrichtungen handelt. Keine technische Störung ist gegeben, wenn die Hinderungsgründe in der Person des Einreichers liegen.[70]
Nicht einfach zu beurteilen ist, wann davon ausgegangen werden kann, dass die Übermittlung als elektronisches Dokument unmöglich ist. Nicht genügen dürfte beispielsweise der Ausfall der Kanzleisoftware, wenn die Übermittlung noch mittels beA-Webanwendung erfolgen kann.[71] Noch kein einheitliches Meinungsbild besteht zu der Frage, ob mehrere sichere Übermittlungswege bereitgehalten werden müssen.[72]
Unerheblich ist, ob die Ursache für die vorübergehende technische Unmöglichkeit in der Sphäre des Gerichts oder in der Sphäre des Einreichenden liegt. Es gilt nämlich zu vermeiden, dass ein vorübergehender Ausfall der technischen Einrichtungen des Rechtsanwalts dem Rechtsuchenden zum Nachteil gereicht.[73]
Sind die genannten drei Voraussetzungen realisiert, so ist eine Ersatzeinreichung zulässig. Insbesondere muss ein Prozessbevollmächtigter, der aus technischen Gründen gehindert ist, einen fristwahrenden Schriftsatz elektronisch einzureichen, nach der zulässigen Ersatzeinreichung nicht mehr versuchen, eine elektronische Übermittlung durchzuführen.[74]
Die vorübergehende Unmöglichkeit ist – um Missbrauch auszuschließen[75] – schon bei der Ersatzeinreichung bzw. unverzüglich danach glaubhaft zu machen, § 14b Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 FamFG bzw. § 130d Satz 3 Hs. 1 ZPO.[76] Da mit Blick auf die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unverzüglich danach" eine Kontroverse bestand,[77] war es bislang – dem Prinzip des sichersten Weges folgend – angezeigt, die Glaubhaftmachung schon mit der Ersatzeinreichung vorzunehmen.[78] Diese Empfehlung war insbesondere vor dem Hintergrund zu betrachten, dass es Stimmen gab, die eine Nachholung der Glaubhaftmachung von vornherein für unstatthaft hielten, wenn ein Rechtsanwalt bereits weiträumig vor der Ersatzeinreichung von der Unmöglichkeit der elektronischen Einreichung gewusst habe und dies schon mit der Ersatzeinreichung hätte darlegen können.[79] Zwischenzeitlich hat sich der BGH der strengeren Auffassung angeschlossen. Damit steht für die Praxis fest, dass die vorübergehende technische Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung des Dokuments schon mit der Ersatzeinreichung dargelegt und glaubhaft gemacht werden muss, wenn dies dem Rechtsanwalt bereits zu diesem Zeitpunkt möglich ist.[80]
Sollte die Glaubhaftmachung im Moment der Ersatzeinreichung noch nicht möglich sein, dann ist die Glaubhaftmachung "unverzüglich" danach notwendig. "Unverzüglich" ist die Glaubhaftmachung der vorübergehenden Unmöglichkeit der Übermittlung eines elektronischen Dokuments nach Auffassung des BGH nur, wenn die Glaubhaftmachung zeitlich unmittelbar erfolgt. Der Rechtsanwalt habe die Glaubhaftmachung gegenüber dem Gericht abzugeben, sobald er Kenntnis davon erlangt habe, dass die Einreichung an einer technischen Störung gescheitert ist und er zu einer geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe oder Umstände in der Lage ist, ohne dass ihm eine gesonderte Prüfungs- und Überlegungszeit zu gewähren wäre.[81]
Was die Glaubhaftmachung an sich angeht, genügt eine anwaltliche Versicherung. Eine eidesstattliche Versicherung ist nicht notwendig.[82] Auf Anforderung des Gerichts ist schließlich ein elektronisches Dokument nachzureichen, § 14b Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 FamFG bzw. § 130d Satz 3 Hs. 2 ZPO.[83]
Sollte eine Frist zu wahren sein, muss die Ersatzeinreichung innerhalb der Frist erfolgen.[84] Deshalb bietet sich in einem solchen Fall insbesondere die Übermittlung per Fax an.[85] Scheitert die Ersatzeinreichung innerhalb der Frist, kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht, § 17 FamFG bzw. § 233 ZPO.[86] Allerdings setzt ein erfolgreicher Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand voraus, dass die Nichteinhaltung der Frist unverschuldet war. Insofern gilt es also darzulegen, dass alle erforderlichen Vorkehrungen getroffen worden waren, um eine rechtzeitige elektronische Einreichung zu ermöglichen.[87] Da für die Form des Antrags auf Wiedereinsetzung die Vorschriften für die versäumte Verfahrenshandlung gelten (§ 18 Abs. 2 FamFG bzw. § 236 Abs. 1 ZPO), greift hier erneut die aktive Nutzungspflicht für den elektronischen Rechtsverkehr nach § 14 Abs. 1 FamFG. Gegebenenfalls ist dann mit Blick auf den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand eine Ersatzeinreichung nach § 14b Abs. 1 Satz 2 FamFG bzw. § 130d Satz...
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