Ein weiterer Fallstrick stellt der Obhutswechsel[36] oder das Ende der Obhut durch Einführung des paritätischen Wechselmodells, Entziehung der Vertretungsmacht durch das Familiengericht, Anfechtung der Vaterschaft oder der Wechsel des Kindes in die Obhut Dritter, wie etwa einer Jugendhilfeeinrichtung dar. Die Vertretungsbefugnis endet in diesen Fällen sofort.[37] Das gilt sowohl für laufende Unterhaltsansprüche als auch für aufgelaufene Rückstände.[38] Erlangt der Elternteil die Obhut zurück, kann er auch Unterhaltsrückstände aus der Zeit vor seiner Obhut geltend machen.[39] Der von diesem Elternteil beauftragte Rechtsanwalt wird bei Ende der Obhut rückwirkend zum Vertreter ohne Vertretungsmacht.[40] Auch eine Beistandschaft endet nach §§ 1715 Abs. 2, 1713 Abs. 1 Satz 2 BGB.[41]
Im gerichtlichen Verfahren wird der Antrag bei Beendigung der Obhut unzulässig, da das Kind nicht ordnungsgemäß vertreten ist (§§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 51 ZPO).[42] Ist auch der andere Elternteil nicht nach § 1629 BGB zur Vertretung in der Lage, muss ein Ergänzungspfleger bestellt werden, was nach § 1693 BGB dem Gericht obliegt.[43] Der betroffene Elternteil kann bei Verlust der Vertretungsbefugnis den Antrag richtigerweise für erledigt erklären, da der bei Antragstellung noch zulässige Antrag nach Antragstellung unzulässig geworden ist, womit ein erledigendes Ereignis[44] vorliegt.[45] Es wird in der Rechtsprechung zudem vertreten, dass die Erledigungserklärung, soweit der Obhutswechsel schon in erster Instanz erfolgte, nicht mehr in der zweiten Instanz nachgeholt werden könne.[46] Relevant wird dies aber nur in der wohl seltenen Konstellation, in welcher erstinstanzlich der Obhutswechsel unberücksichtigt bleibt und über einen unzulässigen Antrag entschieden wird. Der Obhutswechsel sollte also auch vom bisher betreuenden Elternteil im eigenen Interesse schnell angezeigt werden.
Misslich kann es allerdings sein, wenn der bisher betreuende Elternteil für die Kosten des Kindes ohne den Unterhalt allein aufgekommen ist und nun auf diesen sitzen zu bleiben droht. Hier kommt der Weg über eine subjektive Klageänderung (Beteiligtenwechsel) in Kombination mit einer objektiven Klageänderung (Auswechselung des Unterhaltsanspruchs hin zum familienrechtlichen Ausgleichsanspruch für die Rückstände) in Betracht.[47] Die subjektive Klageänderung soll nach §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 263 ZPO zwischen Kind und Elternteil stattfinden und bedarf der Zustimmung beider, wobei diejenige des Kindes im Falle der Sachdienlichkeit ersetzt werden kann. Der persönliche sowie der sachliche Wechsel vom Unterhaltsanspruch zum familienrechtlichen Ausgleichsanspruch bedarf auch der Zustimmung des Antragsgegners, soweit bereits mündlich verhandelt wurde und dieser sich nicht nach § 267 ZPO rügelos eingelassen hat (in diesem Fall wird die Zustimmung vermutet). Dessen Verweigerung kann entweder rechtsmissbräuchlich[48] oder wegen Sachdienlicheit nach § 263 ZPO unerheblich sein.[49] Diese Vorgehensweise sei nach Auffassung des OLG Hamburg auch erstmals in der zweiten Instanz möglich.[50] Die erforderliche Wirkung nach § 1613 BGB für den familienrechtlichen Ausgleichsanspruch liegt unter Rekurs auf den BGH[51] in der Inanspruchnahme auf Unterhalt durch das Kind.
Diese Möglichkeit der Umstellung der Anträge ist allerdings umstritten.
Das OLG Hamm lehnte diesen Weg etwa zuletzt ab, wenn der Antragsgegner der Antragsumstellung widerspreche, denn es fehle an der Sachdienlichkeit der Antragsänderung, da beide Ansprüche inhaltlich verschieden seien.[52]
Die Literatur beschäftigt sich mit der Problematik eher zurückhaltend, bejaht die Sachdienlichkeit der Antragsänderungen aber wohl überwiegend.[53] Sollte man in diese Situation kommen, so sollte man es mit diesen Antragsänderungen nur versuchen, wenn man die Voraussetzungen des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs auch gut darlegen und beweisen kann, denn schon die substantiierte Darlegung des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs kann zur Annahme der Sachdienlichkeit beitragen.[54] Nach Auffassung des Verfassers sollte man bei substantiierter Darlegung des Ausgleichsanspruchs von einer Sachdienlichkeit der Antragsänderung ausgehen. Dem OLG Hamburg ist im Ergebnis argumentativ beizupflichten. Zwar treten die Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs zu denjenigen des Unterhaltsanspruchs hinzu und erzeugen somit durchaus neuen Streitstoff, was eher ein Argument gegen die Sachdientlichkeit der Antragsänderungen darstellt. Jedoch ist dieser neue Streitstoff auf die überschaubare Bedarfsdeckung des Unterhalts durch den bisher betreuenden Elternteil begrenzt. Es dürfte insoweit dennoch insgesamt verfahrensökonomisch sein, den Ausgleichsanspruch mitzuentscheiden, gerade weil der Schuldner auf den Ausgleichsanspruch auch mit befreiender Wirkung für den Kindesunterhaltsanspruch leisten kann und damit ein weiteres Verfahren vermieden würde.[55] Denn Kind und bisher betreuender Elternteil sind Gesamtgläubiger bezüglich der Unterhaltsrü...
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