FF 06/2009, Verfahrenskostenhilfe im neuen FamFG / 5. § 78 Abs. 2 FamFG

§ 78 Abs. 2 FamFG (Verfahren ohne Anwaltszwang) enthält eine abweichende Regelung von § 121 Abs. 2 ZPO. Hier ist noch einmal zu betonen, dass es in Ehesachen und Familienstreitsachen (das sind mindestens 80 % der eingehenden Sachen) bei § 121 Abs. 2 ZPO bleibt.

Eine Beiordnung findet nach § 78 Abs. 2 FamFG nur statt, wenn das wegen der "Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage" erforderlich ist; er enthält, anders als § 121 Abs. 2 ZPO, keinen Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit.

Das Erfordernis der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage besagt nicht, dass enge Voraussetzungen für die Beiordnung eines Rechtsanwalts bestehen.^[10]  Die vormals weite Auslegung des Begriffs der Erforderlichkeit^[11]  soll nicht mehr in Betracht^[12]  kommen.

Der Begriff der Erforderlichkeit ist jedoch in § 78 FamFG derselbe geblieben wie in § 121 ZPO. Die Interpretation kann den einmal beschlossenen Maßstab nicht verändern. Es leuchtet daher nicht ein, warum der Begriff anders auslegt werden sollte als zuvor. Es ist auch nicht ein "enger Maßstab" an die "Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage" anzulegen, sondern ein sachgerechter Maßstab.

Verändert hat sich aber der Maßstab der Waffengleichheit. Der Grundsatz der Waffengleichheit in § 121 Abs. 2 ZPO beruht auf dem Grundsatz der Parteiherrschaft im Zivilprozess. Im Gegensatz dazu stehen der Amtsermittlungsgrundsatz und der Grundsatz der gerichtlichen Fürsorgepflicht im FG-Verfahren.^[13] Aus diesem Grunde hat sich der Maßstab des § 78 Abs. 2 FamFG gewandelt. In Familienstreitsachen und in Ehesachen bleibt § 121 Abs. 2 ZPO anwendbar.

[10] So aber Götsche, FamRZ 2009, 383 (386) im Anschluss an BT-Drucks 16/6308, S. 214.

[11] So OLG Köln FamRZ 2003, 107; OLG Brandenburg FamRZ 2007, 57; LG Bad Kreuznach FamRZ 2007, 1473.

[12] So OLG Frankfurt FamRZ 2005, 2006; KG FamRZ 2007, 1472.

[13] Ebenso Götsche, FamRZ 2009, 383 (387).