Einem Unterhaltsschuldner ist eine Berufung auf seine Leistungsunfähigkeit dann verwehrt, wenn sie gegen § 242 BGB (Treu und Glauben) verstößt.[52]
Das ist dann der Fall, wenn das zur Leistungsunfähigkeit führende Verhalten selbst als Verletzung der Unterhaltspflicht anzusehen ist, z.B. bei einem unterhaltsbezogenen Fehlverhalten, worunter nicht nur vorsätzliches und absichtliches, sondern auch leichtfertiges Verhalten fällt.[53]
Ob ein solches Verhalten vorliegt, kann nur im Rahmen einer Gesamtwürdigung entschieden werden, die alle objektiven und subjektiven Elemente des Einzelfalles berücksichtigt.[54]
Nach Ansicht des BGH nicht ausreichend ist eine bloße Vorhersehbarkeit der Leistungsunfähigkeit als Folge des Fehlverhaltens; vielmehr müssen sich Vorstellungen und Antriebe des Unterhaltsschuldners gerade auf die dadurch verursachte Minderung seiner Leistungsfähigkeit erstrecken.[55]
Daran ist Kritik angebracht schon wegen der Diskrepanz zwischen der – eher großzügigen – Behandlung des Schuldners im Rahmen der Fallgruppe "Arbeitsplatzverlust" im Verhältnis zu der – eher strengen – Behandlung des Schuldners im Rahmen der von ihm geforderten Bewerbungsbemühungen.[56]
Es ist schwer einzusehen, weshalb die Unterhaltsbezogenheit des Verhaltens des Schuldners gesondert festgestellt werden soll, wo es sich doch jedem durchschnittlichen Menschen aufdrängt, dass der Schuldner beim leichtfertigen "Spiel" mit dem Arbeitsplatz, erst recht bei dessen bewusster Aufgabe, auch seine Leistungsfähigkeit gefährdet.[57]
Im Übrigen wird der Gläubiger Antriebe und Vorstellungen des Schuldners (als innere Tatsache) zur Zeit der Tat kaum jemals ermitteln können. Vor diesem Hintergrund muss es ausreichen, wenn der Unterhaltsgläubiger eine grundlose Aufgabe der Arbeit behauptet; der Schuldner muss dann selbst seine damaligen Gründe offenlegen.[58]
Diese Argumentation lässt sich übertragen auf den subjektiven Bereich im Rahmen der Beurteilung von Eheverträgen. Weshalb soll – unter Umständen Jahre oder Jahrzehnte nach Vertragsschluss – der benachteiligte Ehegatte etwas zur damaligen Gesinnung des anderen Vertragspartners sagen müssen, wenn ein klar einseitiger und ihn benachteiligender Vertragsinhalt vorliegt? Die Motive und Überlegungen des anderen sind ihm als innere Tatsache nicht zugänglich. Ähnliche Probleme gelten für das eigene Befinden zur damaligen Zeit; soll die Ehefrau tatsächlich – Jahre oder Jahrzehnte später – gehalten sein, darzulegen, dass sie damals die sprichwörtliche "blöde Blondine" war, deren intellektuelle Fähigkeiten weit unter denen des zukünftigen Ehepartners lagen? Soll sie dazu Schulzeugnisse vorlegen, sollen Klassenkameraden oder Studienkollegen als Zeugen vernommen werden?[59] Was soll ein Sachverständiger gegebenenfalls dazu noch feststellen können?[60]
Die Grundsätze zur primären und sekundären Darlegungs- und Beweislast im Rahmen von § 1578b BGB[61] helfen nicht weiter,[62] weil dort ein gesetzliches Regel-Ausnahme-Prinzip vorliegt, welches im Rahmen der Beurteilung von Eheverträgen nicht vorhanden ist.
Die vorgenannten Umstände sprechen dafür, dass in Fällen von Globalverzicht oder massiver Einseitigkeit die Indizwirkung des Vertragsinhalts reichen sollte, um Sittenwidrigkeit anzunehmen. Der begünstigte Ehegatte mag dann vortragen, weshalb – trotz objektiv einseitigen Inhalts – keine Sittenwidrigkeit anzunehmen sein soll. In diese Richtung geht eine neuere Entscheidung des BGH,[63] wo eine unterlegene Verhandlungsposition angenommen wird schon aufgrund des Umstandes, dass der mit dem Vertragsabschluss konfrontierte Ehegatte ohne Heirat einer ungesicherten wirtschaftlichen Zukunft entgegensehen würde. Wenn in der jüngsten Entscheidung des BGH vom 27.5.2020 ("Gymnastiklehrerin, s.o. unter C. I. 6) in diesem Zusammenhang das Gebot der ehelichen Solidarität erwähnt wird,[64] dann ist damit der Ausschluss des Versorgungsausgleichs nicht vereinbar jedenfalls in Fällen, in denen der benachteiligte Ehegatte nach vereinbartem und realisiertem Ehemodell über keine ausreichende eigene Altersversorgung verfügt. Diese jüngste Entscheidung des BGH spricht somit – soweit ersichtlich erstmals – für die Möglichkeit, eine Sittenwidrigkeit des Vertrages auf rein objektiver Ebene anzunehmen.[65]"
Anerkannt ist das bereits im Bereich des Betreuungsunterhalts; hier steht der Schutz des Kindes einer freien Dispositionsmöglichkeit der Vertragsparteien entgegen. Sind Belange der Allgemeinheit betroffen wie etwa bei Verzicht auf den Versorgungsausgleich trotz fehlender eigener Absicherung, kann im Hinblick auf diese Interessen nichts Anderes gelten, ebenso wenig bei massiver Einseitigkeit in sonstigen Fällen.
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