Da wie dargelegt die Schenkung mit dem auf das Schwiegerkind entfallenden Anteil in dessen Anfangsvermögen einzustellen ist und im Endvermögen mit dem noch vorhandenen Wert und der Rückforderungsanspruch nach wohl überwiegender Auffassung im Anfangs- und Endvermögen in gleicher Höhe zu berücksichtigen ist, wird teilweise sogar vertreten, dass die Schenkung im Zugewinnausgleichsverfahren vollständig unberücksichtigt bleiben könne.[61] Diese Auffassung ist meines Erachtens falsch, da wie dargelegt der Rückforderungsanspruch nicht dem Wert der Schenkung entspricht und man nicht davon ausgehen kann, dass die Schenkung im Endvermögen in gleicher Höhe zu berücksichtigen ist wie im Anfangsvermögen. Geldbeträge können verbraucht, Gegenstände an Wert verloren oder (beispielsweise Immobilien) gewonnen haben. Wollte man dieser Auffassung folgen, müsste fiktiv der Wert der (indexierten) Schenkung aus dem Endvermögen herausgerechnet – was gerade eben keine "Nicht-Berücksichtigung" darstellt. Auch kann im Hinblick auf die Kappungsgrenze des § 1378 Abs. 2 BGB eine vollständige Nicht-Berücksichtigung der Schenkung zu falschen Ergebnissen führen, so verlockend diese vermeintlich einfache Lösung auch zu sein scheint.
Zu überlegen wäre, ob der Rückforderungsanspruch, der im Anfangs- und Endvermögen in gleicher Höhe zu berücksichtigen ist, unbeachtet bleibt. In den meisten Fällen dürfte dies möglich sein – auch hier ist aber an § 1378 Abs. 2 BGB zu denken. Jedenfalls dann, wenn der zugewinnausgleichsverpflichtete Ehegatte unter Berücksichtigung des Rückforderungsanspruchs höheren Zugewinnausgleich zahlen müsste als es seinem Vermögen entspricht, muss der Rückforderungsanspruch beziffert und berücksichtigt werden. Es wird daher empfohlen, grundsätzlich zur Vermeidung fehlerhafter Ergebnisse die Schenkung inkl. Rückforderungsanspruch stets in die Zugewinnausgleichsberechnung miteinzustellen.[62]
Beispiel:
Lässt man den Rückforderungsanspruch vollständig unberücksichtigt, führt dies in den meisten Fällen zum gleichen Ergebnis.
Beim obigen Beispiel betrüge das Anfangsvermögen der Ehefrau[63] 60.000,00 EUR und ihr Endvermögen 300.000,00 EUR, sodass ihr Zugewinn unverändert 240.000,00 EUR beträgt.
Anders sieht es aber aus, hätte die Ehefrau zum Zeitpunkt der Eheschließung Schulden in Höhe von beispielsweise 300.000,00 EUR. Dann hätte sie zum Zeitpunkt der Eheschließung ein negatives Anfangsvermögen (unterstellt, dass auch negatives Anfangsvermögen zu indexieren ist[64]) von gerundet 386.000,00 EUR). Zzgl. des Anfangsvermögens aufgrund der Zuwendung in Höhe von 60.000,00 EUR beträgt das Anfangsvermögen der Ehefrau insgesamt -326.000,00 EUR. Ihr Endvermögen soll unverändert 300.000,00 EUR betragen, sodass sie einen Zugewinn von 626.000,00 EUR erwirtschaftet hat. Abzüglich des Zugewinns des Ehemannes von 40.000,00 EUR errechnet sich eine Differenz von 586.000,00 EUR und ein Zugewinnausgleichsanspruch von 293.000,00 EUR. Diese Berechnung ist nach wie vor identisch unabhängig davon, ob der Rückforderungsanspruch berücksichtigt wird oder nicht.[65]
Nach § 1378 Abs. 2 BGB ist der geschuldete Zugewinnausgleich begrenzt auf das Endvermögen.[66] Wird der Rückforderungsanspruch der Schwiegereltern gegen die Ehefrau nicht berücksichtigt, beträgt das Endvermögen der Ehefrau 300.000,00 EUR und sie ist in voller Höhe leistungsfähig. Ist hingegen der Rückforderungsanspruch zu berücksichtigen, beträgt ihr Endvermögen lediglich 275.000,00EUR und die Ehefrau kann die Zugewinnausgleichsansprüche nicht in voller Höhe erfüllen.
Wie dieses – zugegebenermaßen in der Praxis gewiss nicht allzu häufig anzutreffende – Beispiel zeigt, ist es nicht immer irrelevant, ob der Rückforderungsanspruch Berücksichtigung findet oder nicht. Lässt man den Rückforderungsanspruch unberücksichtigt, sollte vorsorglich eine entsprechende Kontrollberechnung im Hinblick auf § 1378 Abs. 2 BGB vorgenommen werden.
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