Bei der ordre public-Kontrolle wird nur das Ergebnis der Anerkennung der Entscheidung darauf kontrolliert, ob dieses gegen die Grundwerte deutschen Rechts verstößt, insbesondere das Grundgesetz und die Grundrechte (§ 109 Nr. 4 FamFG). Dies kann etwa der Fall bei einer Vaterschaftsfeststellung sein, sollte dem potentiellenVater kein rechtliches Gehör gewährt worden sein.

Bei Elternschaftszuordnungen stehen üblicherweise neben den Grundrechten die UN-Kinderrechtskonvention (KRK),[51] die das Kindeswohl ins Zentrum der Erwägungen stellt, und die EMRK im Fokus. Der EGMR hat aus Art. 8 EMRK hergeleitet, dass es zwar keine Pflicht gibt, ein im Ausland begründetes Elternverhältnis im Inland anzuerkennen, dass aber das nationale Recht insbesondere dann, wenn die im Ausland zugeordneten Eltern die genetischen Eltern des Kindes sind, in irgendeiner Weise die Möglichkeit vorsehen muss, ein Elternverhältnis zu schaffen. Dies kann aber auch durch die Möglichkeit der Adoption geschehen.[52]

[51] BGBl II 1992, S. 990.
[52] Ausf. Helms, IPRax 2020, 379.

a) Elternschaftszuordnung bei Leihmutterschaft

Bezogen auf Leihmutterschaften wurde lange Zeit vertreten, dass ein ordre public-Verstoß stets vorläge.[53] Seit der Entscheidung des BGH Ende 2014, in der ausdrücklich die ordre public-Konformität der Elternschaftszuordnung zu zwei Wunschvätern bejaht wurde,[54] wird dies in Deutschland kaum noch vertreten.[55] Auch die Rechtsprechung geht inzwischen allgemein von der Anerkennung der ausländischen Elternschaftszuordnung zumindest bei genetischer Verwandtschaft aus, da dies dem Kindeswohl am ehesten entspricht.[56] Fehlt es an der genetischen Verwandtschaft, ist bisher noch nicht höchstrichterlich entschieden, ob parallel zu argumentieren ist. Das KG nahm in einem Fall mit unklarer Tatsachenlage an, dass die durch Gerichtsentscheidung zugesprochene Elternstellung anzuerkennen sei.[57] Das Verfahren ist aktuell beim BGH anhängig.[58] Da die Argumentation des BGH in anderen Leihmutterschaftsfällen primär auf das Kindeswohl abzielt und die Gefahr besteht, dass das Kind sonst staatenlos und ohne Eltern aufwachsen müsste, spricht viel dafür, dass der BGH dem KG zustimmen wird. Denn die Interessen- und Gefahrenlage ist dieselbe, unabhängig von der genetischen Verwandtschaft.

Darüber hinaus bejahte das OVG Münster die Elternschaftszuordnung zu den Wunscheltern in einem Fall, in dem kein Elternteil, wohl aber die Leihmutter mit dem Kind genetisch verwandt war. Das Gericht nahm keinen ordre public-Verstoß an.[59] Damit ist davon auszugehen, dass im Regelfall die Elternschaftszuordnung bei Leihmutterschaft durch eine Gerichtsentscheidung in Deutschland anerkannt wird.

Ein Verstoß gegen den ordre public kann allerdings relevant werden, wenn die Leihmutter oder das Kind von den Wunscheltern oder der Klinik menschenunwürdig behandelt wurden oder allgemein zweifelhaft ist, ob die Leihmutter sich freiwillig in die Behandlung begeben hat. Doch führt das Vorliegen einer Gerichtsentscheidung dazu, dass grundsätzlich vermutet wird, dass weder das eine noch das andere vorliegt.[60] Da der BGH in seinen Entscheidungen immer entscheidend darauf abstellt, dass die Leihmutter das Kind freiwillig herausgegeben hat,[61] lässt sich im Umkehrschluss weiterhin feststellen, dass wohl ein ordre public-Verstoß vorläge, sollte die Leihmutter sich weigern, das Kind herauszugeben.[62]

[53] Ausführlich z.B. Gössl, in: Trimmings/Beaumont (Hg.), International Surrogacy Arrangements, 2013, 131, 137 ff. mit Nachweisen.
[55] Ausnahme etwa Thomale, Mietmutterschaft, 2015, 8 ff.
[58] Az. XII ZB 44/20.
[59] OVG Münster StAZ 2021, 308.
[60] Ähnlich angedeutet bei OVG Münster StAZ 2021, 308.
[61] Grundlegend BGH IPRax 2015, 261.
[62] Vgl. auch Hausmann, Internationales und europäisches Familienrecht, 2. Aufl., 2018, Teil 1 G Rn 18.

b) Co-Vaterschaft oder Co-Mutterschaft

Sieht eine ausländische Rechtsordnung eine Co-Vaterschaft oder Co-Mutterschaft bei Geburt vor, verstößt dies nicht gegen den deutschen ordre public, da das Ergebnis dieser Zuordnung auch im deutschen Recht im Wege der Stiefkindadoption erreicht werden kann.[63]

[63] Z.B. BGH IPRax 2015, 261, (Co-Vaterschaft); IPRax 2017, 631 (Co-Mutterschaft).

c) Einelternschaft

Sieht die ausländische Gerichtsentscheidung nur eine Person als Elternteil vor (Einelternschaft), kommt zumindest das KG zum Ergebnis, dass die Anerkennung einer solchen Einelternschaft nicht gegen den ordre public verstößt.[64] Dies kann allerdings problematisch sein, da das BVerfG davon ausgeht, dass jedes Kind ein Recht auf zwei Elternteile hat[65] und darüber hinaus der Staat nicht vereiteln darf, dass ein Kind die Möglichkeit hat, seine genetische Abstammung festzustellen (Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung).[66] Auch der EGMR geht davon aus, dass jedes Kind ein Recht auf (mindestens) eine Mutter hat.[67] In der genannten Entscheidung des KG kam die Frage nicht auf, doch würde es wohl gegen den ordre public verstoßen, sollte die Leihmutter ihre...

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