Eine Nutzungsvergütung kann nur für die Nutzung der Ehewohnung, also aller Räumlichkeiten, die zu Wohnzwecken genutzt und bestimmt wurden, einschließlich der Nebenräume verlangt werden.[10] Eine Nutzungsvergütung für gewerblich genutzte oder vermietete Immobilien sieht § 1361b BGB nicht vor.[11]
Auf die Art der Nutzungsberechtigung des in der Ehewohnung verbleibenden Ehegatten kommt es nicht an. In Betracht kommen sowohl dingliche Nutzungsrechte wie auch schuldrechtlich begründete Rechte zur Nutzung.[12] Allerdings dürfte bei der Überlassung einer gemeinsam gemieteten Wohnung für den Fall, dass der in der Wohnung verbleibende Ehegatte die Miete zahlt, die Zubilligung einer Nutzungsvergütung in der Regel nicht der Billigkeit entsprechen.[13]
Erheblich umstritten und noch nicht abschließend in allen Einzelheiten geklärt ist die Frage, ab wann eine Nutzungsvergütung verlangt werden kann. Nach der überwiegenden Auffassung entsteht die Nutzungsvergütung erst mit einem konkreten, eindeutigen und bezifferten Zahlungsverlangen des weichenden Ehegatten.[14] Der Zahlungspflichtige muss sich auf das Verlangen einstellen und überlegen können, ob er das Familienheim gegen Zahlung eines Entgelts weiter nutzen will.[15] Soweit weiterhin verlangt wird, dass der verbleibende Ehegatte vor die Alternative "Zahlung oder Auszug" gestellt werden muss,[16] lehnt die wohl herrschende Meinung dies mittlerweile ab.[17] Dem insoweit tätigen Rechtsanwalt kann aus Haftungsgründen nur geraten werden, die sicherste Alternative, also eine eindeutige, bezifferte Zahlungsaufforderung mit der Alternative "Zahlung oder Auszug" zuzustellen.[18]
Als Einwendung kann dieser Anspruch von dem weichenden Ehegatten auch rückwirkend geltend gemacht werden.[19] Dies wird in den Fällen relevant, in denen der ausgezogene Ehegatte im Hinblick darauf, dass der in der Wohnung verbliebene Ehegatte die Hausschulden bediente, kein Nutzungsentgelt verlangt hat.[20] Der BGH[21] nimmt in diesen Fällen eine stillschweigende Nichtabrechnungsvereinbarung an, die dazu führt, dass der ausgezogene Ehegatte so gestellt wird, als wenn er dem Ausgleichsverlangen nach § 426 Abs. 1 BGB einen rückwirkenden Nutzungsentgeltanspruch im Wege der Einwendung entgegenhalten könnte.[22] Verlangt der in der Ehewohnung verbliebene Ehegatte also später eine anteilige Erstattung der gezahlten Hausschulden, kann der ausgezogene Ehegatte dieser Forderung seinen Anspruch auf Nutzungsentschädigung entgegenhalten.
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