Das Analogieverbot des Bundesgerichtshofs bezieht sich im Wesentlichen auf Fälle des eheneutralen Erwerbs. Diese Spur führt möglicherweise ins falsche Fahrwasser, denn Arbeitsleistungen fallen nicht darunter. Aus diesem Analogieverbot des Bundesgerichtshofs folgt also nicht zwangsläufig, dass er auch die Anwendung von § 1374 Abs. 2 BGB auf Arbeitsleistungen ablehnen muss.
Die enumerative Aufzählung des § 1374 Abs. 2 BGB lässt eine unmittelbare Anwendung auf das Wertschöpfungsergebnis durch Mitarbeit nicht zu. Für den Ausgangsfall bedeutet das: die privilegierte Schenkung von ½ x 50.000 EUR = 25.000 EUR wird beim SK durch die Belastung mit dem Rückforderungsanspruch kompensiert, die Wertschöpfung durch Mitarbeit von ½ x 50.000 EUR = 25.000 EUR nicht. Letztere erhöht sein Endvermögen, das eigene Kind hat gegen SK einen Zugewinnausgleichsanspruch von ½ x 25.000 EUR und SV bekommt von SK lediglich 25.000 EUR und vom der Wertschöpfung durch die der Arbeitsleistungen nichts (keine Unbilligkeit i.S.v. § 313 BGB, weil das eigene Kind den Zugewinnausgleich erhält und SK die zweite. Hälfte dieser Wertschöpfung behalten darf.
Durch eine analoge Anwendung wäre das Problem jedoch gelöst. Schenkung und Arbeitsleistung stünden gleichermaßen im privilegierten Anfangsvermögen von SK, belastet mit dem Rückforderungsanspruch von SV. SK hätte keinen Zugewinn, K keinen Zugewinnausgleichsanspruch und der Weg für SV wäre insgesamt frei (Billigkeitsvoraussetzung gegeben).
1. Die allgemeine Voraussetzung einer Analogie: eine Regelungslücke
Das sog. Nebengüterrecht, zu dem der sui-generis-Vertrag und somit auch der Kooperationsvertrag gehören, ist seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes Teil eines fortgesetzten Diskurses[25] und somit auch dem Gesetzgeber bekannt. Die Reformkommission des Deutschen Familiengerichtstages hat hierauf hingewiesen und einen Legislativvorschlag unterbreitet.[26] Es liegt eine bewusste analogiefähige Regelungslücke vor.[27] Diese ist, was die Privilegierung von Arbeitsleistungen betrifft, nicht bereits durch die BGH-Rechtsprechung geschlossen, zumindest seit der Entscheidung vom 3.2.2010[28] nicht (mehr) hinsichtlich der Schwiegerelternkooperation. Die Erwartung des Gesetzgebers, die Rechtsprechung werde die Lücke schließen, kann hinsichtlich der nun aufgetretenen Ungleichbehandlung bei der Privilegierung nach § 1374 Abs. 2 BGB von Vermögenszuwendungen einerseits und Arbeitsleistungen andererseits nicht fortbestehen. Der familienrechtliche Kooperationsvertrag setzt außerdem einen kongruenten subjektiven Tatbestand voraus (entweder – ausdrücklich oder konkludent erklärter – Rechtsgeschäftswille oder eine – nicht erklärte, aber dennoch vorhandene – Geschäftsgrundlage). Bestand bis zum Gleichlauf von Schwiegerelternschenkung und Kooperation, also bis zum 3.2.2010, hierfür noch eine plausible, lebensnahe Anknüpfungstatsache, nämlich der Beidem übergeordnete sui-generis-Vertrag, muss ausgeschlossen, jedenfalls als äußerst unwahrscheinlich angenommen werden, dass sich leistende Schwiegereltern auch nur annähernd des Unterschiedes überhaupt bewusst sind, der besteht, je nachdem ob sie dem Schwiegerkind Vermögen übertragen oder einen entsprechenden Wert durch Arbeitsleistung schöpfen. Vielmehr ist anzunehmen, dass sie als Laien beides in Eins setzen, wie auch Ehegatten, wenn sie stillschweigend eine Ehegatteninnengesellschaft gründen und führen, davon ausgehen, dass sie wirtschaftliches Eigentum, das es ja bekanntlich gar nicht gibt, aber gerade nicht rechtliches gemeinsames Eigentum schaffen, und dennoch ist diese falsche Vorstellung vom Bundesgerichtshof als Indiz für eine konkludente Ehegatteninnengesellschaft anerkannt.[29] Nicht anders liegt die Sache hier, und wenn es beim Familienheim nicht für eine Ehegatteninnengesellschaft reicht, muss eben eine andere, adäquate Lösung gefunden werden, um diese Lücke zu schließen. Hinzu kommt, dass auch die konkludente Ehegatteninnengesellschaft zu Recht in der Kritik steht und somit nach einem neuen Modell verlangt.[30] Solange der Bundesgerichtshof aber dort das genannte Indiz genügen lässt, muss auch für die Schwiegerelternkooperation eine Lösung gefunden werden, um den privilegierten Gleichstand mit der Vermögensschenkung herzustellen.
2. Zur analogen Anwendung von § 1374 Abs. 2 BGB im Besonderen
Hierzu werden insbesondere folgende Auffassungen vertreten.
Für den Ausgangsfall sind zwei Fragen zu unterscheiden: Fallen Arbeitsleistungen unter § 1374 Abs. 2 BGB? Falls nein: kann ein gleichwertiges Ergebnis über eine analoge Anwendung d...
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