Im Mittelpunkt zahlreicher Entscheidungen standen die nichtehelichen Väter. Zum einen bei der Frage, wann sie aufgrund der Bundesverfassungsgerichtentscheidung auch gegen die Zustimmung der Mutter die gemeinsame elterliche Sorge erlangen können. Zum anderen war aber auch Gegenstand diverser Entscheidungen die Übertragung des Sorgerechts auf den nichtehelichen Vater, wenn die Mutter erziehungsungeeignet war.
Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[44] ist die derzeitige gesetzliche Regelung, wonach die gemeinsame elterliche Sorge allein von der Zustimmung der Mutter abhängig sei, nicht mit der Verfassung vereinbar. Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings in seiner Entscheidung nicht festgelegt, bis wann der Gesetzgeber tätig werden soll. Deshalb sah das OLG Hamm[45] die Entscheidung über den Antrag des Vaters, die gemeinsame elterliche Sorge für sein Kind zu erlangen, als keine vorläufige, sondern als eine endgültige Sorgerechtsregelung.
Es wird darin ausgeführt, dass den Eltern im Interesse des Kindes grundsätzlich eine zumutbare Konsensbereitschaft abzuverlangen sei. Es liege zwar auf der Hand, dass die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge jedenfalls in naher Zukunft mit Anlaufschwierigkeiten belastet sein werde. Dies rechtfertige es aber nach der Ansicht des Gerichts nicht, den Vater von der Wahrnehmung seiner elterlichen Verantwortung auf Dauer auszuschließen. Eine positive Kindeswohlprüfung ist also erforderlich, die das OLG Köln[46] in seiner Entscheidung bejaht habe.
Das Kammergericht,[47] das OLG Köln[48] und das OLG Braunschweig[49] stellen klar, dass eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht käme, wenn zwischen den Parteien unüberbrückbare Differenzen bestünden. In dem vom Kammergericht entschiedenen Fall habe der Vater nicht in ausreichendem Maße die Gewähr für eine kontinuierliche, verlässliche und verantwortungsbewusste Wahrnehmung des Sorgerechts geboten. Als besonders negativ bewertete das Kammergericht die Missachtung der finanziellen Sorgfaltspflicht, da der nichteheliche Vater keinen Unterhalt zahlte.
Für das AG Karlsruhe scheidet die gemeinsame elterliche Sorge bei nichtehelichen Kindern nur dann aus, wenn die gemeinsame elterliche Sorge bei ehelichen Kindern gemäß § 1671 BGB aufzuheben wäre. Die fehlende Kooperationsbereitschaft bzw. -fähigkeit der Eltern steht der gemeinsamen elterlichen Sorge für ihre Kinder aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich nicht entgegen.[50]
Betroffen ist der Vater in seinem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, wenn er bei der Übertragung des Sorgerechts übergangen und die Großmutter des Kindes als Vormund bestellt werde. Nur wenn eine Übertragung auf den anderen Elternteil ausscheide, weil dies dem Kindeswohl widersprechen würde, kommt die Bestellung eines Dritten als Vormund für das Kind gemäß § 1773 ff. BGB in Betracht, so OLG Bamberg[51]. Die Interessenlage sei bei der hier zu treffenden Entscheidung nach § 1678 Abs. 2 BGB derjenigen, die dem § 1680 BGB zugrunde liege, vergleichbar. Auch das OLG Karlsruhe[52] hatte den Fall zu prüfen, in welchem das Kind in der Pflegefamilie lebte, da die Mutter ungeeignet war.
Ist allerdings klar, dass der Vater nicht geeignet ist, so kann er nach OLG Brandenburg[53] die Auswahl des Vormunds für sein Kind nicht gesondert anfechten. Weder seine Eigenschaft als Vater noch seine aus § 1779 Abs. 2 Satz 2 BGB folgende Beteiligtenstellung rufen eine Beschwer hervor.
Dies bestätigte auch das OLG Celle[54]. Es sah den Vater, der nie zuvor an der elterlichen Sorge beteiligt war, nicht als beschwerdeberechtigt an in einem Verfahren, in welchem der Entzug der elterlichen Sorge der Mutter abgelehnt wurde. Zurückhaltender war hier das OLG Schleswig.[55] Es befand, dass dahinstehen bleiben könne, ob dem Vater allein aufgrund seines Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG das Recht zustehe, die vom Familiengericht zu treffende Entscheidung, insbesondere im Falle der Ablehnung von Maßnahmen nach § 1666 BGB, durch Einlegung eines Rechtsmittels überprüfen zu lassen. Jedenfalls begründe § 1680 Abs. 3 Satz 2 BGB kein subjektives Recht, aus dem sich eine Beschwerdeberechtigung ergebe. In seiner Entscheidung führt das OLG Hamm[56] aus, dass Großeltern im Verfahren betreffend Maßnahmen nach § 1666 BGB grundsätzlich nicht Beteiligte i.S.d. § 7 Abs. 2 Satz 1 FamFG seien, da es ihnen an dem Merkmal der unmittelbaren Betroffenheit fehle. Das Verfahren auf Auswahl eines Vormunds begründe auch dann keine unmittelbare Rechtsbetroffenheit der Großeltern, wenn die Eltern ihr Einverständnis damit erklären, dass die Großeltern zum Vormund bestellt werden sollen. Mit § 1776 Abs. 1 BGB sei der Fall nicht vergleichbar.
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