Leitsatz

Aus der Beziehung der nicht miteinander verheirateten Eltern war eine im Jahre 1994 geborene Tochter hervorgegangen. Die Kindesmutter hatte zwei weitere 14 und 16 Jahre alte Kinder aus einer anderen nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Eine Sorgeerklärung hatten die Parteien nicht abgegeben. Die Kindesmutter übte die elterliche Sorge für die gemeinsame Tochter alleine aus.

Die gemeinsame Tochter hatte am 3.5.2008 anlässlich ihrer Jugendweihefeier ggü. dem Vater den dringenden Wunsch geäußert, bei ihm bleiben zu wollen. Nach einem Ferienumgang kehrte sie nicht mehr zur Mutter zurück.

Der Vater hat daraufhin mit Schriftsatz vom 6.8.2008 im Wege der einstweiligen Anordnung beantragt, ihm das Sorgerecht für seine Tochter einstweilen zu übertragen.

In einem Anhörungstermin am 22.8.2009 haben die Parteien eine Elternvereinbarung geschlossen. Die Kindesmutter hat den Aufenthalt der Tochter beim Kindesvater bestimmt und ihm eine Vollmacht für die Ausübung der Alltagssorge betreffend Ämter, Behörden, schulische Ausbildung und Gesundheitsfürsorge erteilt.

Der Kindesvater hat sich verpflichtet, die Kindesmutter jede Woche über die schulische Entwicklung oder gesundheitliche Aspekte zu informieren. Der Kontakt zur Kindesmutter sollte aufrechterhalten bleiben durch einen Besuch einmal monatlich bei ihr.

Die Vereinbarung sollte Gültigkeit haben bis zum nächsten Termin zur mündlichen Verhandlung voraussichtlich im Februar 2009.

Das AG hat mit Beschluss vom 2.4.2009 bei Beibehaltung der elterlichen Sorge für die Kindesmutter die elterliche Sorge auch für den Kindesvater begründet (gemeinsame elterliche Sorge). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das körperliche, geistige und seelische Wohl der Tochter durch unverschuldetes Versagen der Kindesmutter gefährdet sei und die Kindesmutter aus für das Gericht verständlichen Gründen nicht gewillt und in der Lage sei, die zur Gefahrenabwehr notwendigen Maßnahmen zu treffen. Die Kindesmutter beabsichtigte, den Beschluss des FamG mit der Beschwerde anzugreifen und beantragte hierfür Prozesskostenhilfe.

Das FamG half der Beschwerde nicht ab. Beim OLG hatte der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe Erfolg.

 

Sachverhalt

Siehe Kurzzusammenfassung

 

Entscheidung

Nach Auffassung des OLG war die beabsichtigte Rechtsverfolgung der Kindesmutter in der Beschwerdeinstanz nicht von vornherein ohne Aussicht auf Erfolg, so dass Prozesskostenhilfe zu bewilligen sei.

Es treffe zwar zu, dass entsprechend der Vorschrift des § 1626a BGB der nicht mit der Mutter verheiratete Vater auch nach jahrelangem Zusammenleben mit der Mutter gegen deren Willen ein gemeinsames Sorgerecht nicht erreichen könne. Materiellrechtliche Grundlage für die vom FamG getroffene Entscheidung sei nur § 1666 BGB. Danach habe das Gericht die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen, wenn das Kindeswohl durch missbräuchliche Ausübung des Sorgerechts oder durch unverschuldetes Versagen der Eltern gefährdet werde und die Eltern nicht gewillt und in der Lage seien, die Gefahr abzuwenden.

Der BGH habe in seiner Entscheidung vom 4.4.2001 (FamRZ 2001, 907-911), in der er sich mit der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 1626a BGB auseinandergesetzt habe, darauf hingewiesen, dass Maßnahmen nach § 1666 BGB in Betracht kämen, wenn die Mutter als alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge das Elternrecht des anderen Elternteils nicht angemessen zur Geltung bringe und das Wohl des Kindes durch das Verhalten der Mutter gefährdet werde. Die gewählte gesetzliche Regelung stärke die rechtliche Stellung der Mutter, die nicht ohne ihre Zustimmung zur gemeinsamen elterlichen Sorge mit dem Vater gezwungen, und der das eigene Sorgerecht in der Regel nur unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB entzogen werden könne. Unter diesem Gesichtspunkt würden verbreitet Bedenken gegen die gesetzliche Lösung geäußert, die indessen nach Auffassung des BGH nicht zur Verfassungswidrigkeit des § 1626a BGB führten. Ihnen sei allerdings bei der Anwendung des § 1666 BGB im Einzelfall Rechnung zu tragen. Dabei müsse - bei verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift - gewährleistet sein, dass in die Prüfung des Merkmals einer "missbräuchlichen Ausübung der elterlichen Sorge" durch die Mutter auch die Frage einbezogen werde, ob und inwieweit die Mutter das Elternrecht des Vaters angemessen zur Geltung bringe.

Soweit der Mutter die elterliche Sorge, die ihr gemäß § 1626a Abs. 2 BGB alleine zugestanden habe, entzogen werde, sei gemäß § 1680 Abs. 3 BGB die elterliche Sorge dem Vater zu übertragen, wenn dies dem Wohl der Kinder nicht widerspreche. Schon aus dem Sinn dieser Vorschrift ergebe sich, dass die vom FamG getroffene Regelung unter den Voraussetzungen des § 1666 BGB grundsätzlich zulässig sei.

Allerdings leide das Verfahren erster Instanz an Verfahrensfehlern, die zu einer Zurückverweisung führen müssten. Das AG habe es unterlassen, einen Verfahrenspfleger für die Tochter zu bestellen, obwohl das Regelbeispiel des § 50 Abs. 2 Ziff. 2 FGG vo...

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