FF 01/2010, Herabsetzung des Trennungsunterhalts wegen der Aufnahme einer gleichgeschlechtlichen Beziehung

BGB §§ 1361 Abs.3, 1579 Nr. 7;

Die Aufnahme intimer, auf Dauer geplanter gleichgeschlechtlicher Beziehungen durch den Unterhaltsberechtigten mit der Folge des zwei Tage später erfolgten Auszugs aus der Ehewohnung und des Umzugs zu dem neuen Partner stellt unter Berücksichtigung der Situation der Kinder, zweier minderjähriger und eines privilegierten volljährigen Kindes, die auf die Betreuung und Versorgung durch den nicht berufstätigen Unterhaltsberechtigten angewiesen waren, eine einseitige Abkehr von den ehelichen Bindungen dar, wobei die Tatsache, dass sich der unterhaltsberechtigte Ehegatte durch die eheliche Beziehung stark belastet fühlt und für sich nur noch eine Lösung in der Trennung sieht, für sich genommen nicht den Schluss auf eine bereits endgültig zerrüttete Ehe rechtfertigt.

Brandenburgisches OLG, Urt. v. 24.3.2009 – 10 UF 166/03 (AG Schwedt)

(im Anschluss an BGH, Urt. v. 16.4.2008 – XII ZR 7/05, BGHZ 176, 150 = FF 2008, 417 m. Anm. Schnitzler =FamRZ 2008, 1414 m. Anm. Wellenhofer = FPR 2008 m. Anm. M. Zimmermann = FamRB 2008, 231 m. Anm. Brielmaier)

A.

Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die begrenzte Zeit vom 1.5.2001 bis zu der am 11.3.2003 rechtskräftig gewordenen Scheidung ihrer Ehe. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Ausführungen in dem Urteil des Senats vom 30.11.2004 und in demjenigen des BGH vom 16.4.2008 Bezug genommen.

Nach Zurückverweisung der Sache durch den BGH an den Senat geht es im Wesentlichen nur noch um die Frage der Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin, weil sie aus intakter Ehe ausgebrochen sei und ein intimes Verhältnis zu einer Frau aufgenommen habe.   …

Der Senat hat im Verhandlungstermin vom 20.1.2009 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen K. K. und A. M.

B. Die Berufung der Klägerin ist nach Zurückverweisung der Sache durch den BGH an den Senat und der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme nur teilweise begründet. Die Klägerin muss nach § 1361 Abs. 3 BGB i.V.m. § 1579 Nr. 7 BGB eine Herabsetzung ihres Anspruchs auf Trennungsunterhalt hinnehmen. Der Beklagte hat den ihm obliegenden Nachweis erbracht, dass der hier allein in Betracht kommende Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt ist. Der Klägerin fällt ein eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklagten zur Last. Dieses Fehlverhalten lässt die uneingeschränkte Heranziehung des Beklagten zum Trennungsunterhalt als grob unbillig erscheinen. Die Klägerin kann deshalb nur einen herabgesetzten Trennungsunterhalt in Höhe der aus dem Tenor ersichtlichen Beträge beanspruchen.

… II. Die nach der Zurückverweisung der Sache durch den BGH nur noch zur Überprüfung stehende streitentscheidende Frage geht dahin, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der errechnete volle Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt nach der vom Beklagten allein geltend gemachten Härteklausel des § 1361 Abs. 3 BGB i.V.m. § 1579 Nr. 7 BGB in der Fassung des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes (= § 1579 Nr. 6 BGB a.F.) verwirkt ist.

Ein Verwirkungstatbestand i.S.d. § 1579 Nr. 7 BGB, der ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei dem Berechtigten liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten voraussetzt, kann erfüllt sein, wenn der Berechtigte gegen den Willen des anderen Ehegatten eine eheähnliche Gemeinschaft begründet oder ein nachhaltiges, auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu einem anderen Partner aufnimmt. Darin ist eine so schwerwiegende Abkehr von den ehelichen Bindungen zu sehen, dass nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit, der dem ehelichen Unterhaltsrecht zu Grunde liegt, die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (vgl. Urt. des BGH vom 16.4.2008 – XII ZR 7/05 – S. 12 = FamRZ 2008, 1414/1416 f.). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

1. Für die Anwendung des § 1579 Nr. 7 BGB ist eine einseitige Abwendung des Berechtigten von der Ehe erforderlich. An einer solchen Einseitigkeit der Abwendung fehlt es, wenn sich die Eheleute einvernehmlich getrennt haben und der Berechtigte sich erst danach einem anderen Partner zugewandt und mit ihm ein nachhaltiges, auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis aufgenommen hat (vgl. hierzu Wendl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4, Rn 746; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rspr. zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rn 1144). In diesem Zusammenhang gewinnt vorliegend die schriftliche Trennungsvereinbarung der Parteien für die Entscheidung Bedeutung.

Die Parteien haben bereits unter dem 12./15.3.2000 – also nur etwa fünf Wochen nach dem Auszug der Klägerin aus der Ehewohnung am 7.2.2000 – eine schriftliche "Vereinbarung über das Getrenntleben" von B. und U. K. "im gegenseitigen Einvernehmen" abgeschlossen bzw. unterzeichnet. Nach Regelungen zum elterlichen Sorgerecht und der gemeinsamen finanziellen Angelegenheiten heißt es unter Ziffer 8.:

„Die getrennt lebenden Eheleute strebe...