Rz. 483
Führt jemand gewerbsmäßig als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung Bauvorhaben durch oder bereitet er diese vor und verwendet er dazu Vermögenswerte von Erwerbern, ist er als Bauträger ein Gewerbetreibender i. S. d. Gewerbeordnung und bedarf gem. § 34c Abs. 1 Satz 1 GewO einer Erlaubnis. Zum Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber ist für die Geschäfte dieser Gewerbetreibenden die Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung – MaBV) erlassen worden. Der Bauträger handelt nach § 144 Abs. 1i GewO ordnungswidrig, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO als Bauherr oder Baubetreuer Bauvorhaben in der dort bezeichneten Weise vorbereitet oder durchführt.
Versicherung oder Sicherheitsleistung notwendig
Der Bauträger handelt ferner nach § 18 MaBV dann i. S. v. § 144 Abs. 2 Nr. 6 GewO u. a. ordnungswidrig, wenn er Vermögenswerte des Auftraggebers annimmt oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lässt, bevor er nach § 2 Abs. 1 MaBV Sicherheit geleistet oder eine Versicherung abgeschlossen oder die in § 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV bezeichneten Urkunden ausgehändigt hat, entgegen § 2 Abs. 5, auch i. V. m. § 7 Abs. 1 Satz 2, oder § 7 Abs. 1 Satz 3 die Sicherheit oder Versicherung nicht aufrechterhält, einer Vorschrift des § 3 über die Entgegennahme oder die Ermächtigung zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers zuwiderhandelt, einer Vorschrift des § 4 über die Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers zuwiderhandelt, einer Vorschrift des § 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 oder 2, Abs. 3 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 Satz 2 über die getrennte Vermögensverwaltung zuwiderhandelt.
Rz. 484
Nichtigkeit von Abschlagszahlungsvereinbarungen
Die MaBV regelt als Gewerbe- und als öffentliches Recht nicht, welche Regelungen zwischen den Parteien des Bauträgervertrags gelten oder gelten dürfen. Adressat der MaBV ist allein der Bauträger und nicht sein Vertragspartner oder eine den Bauträger oder den Erwerber finanzierende Bank. Nur für den Bauträger und sein Handeln stellt die MaBV einseitige Verbote auf. Was für den privatrechtlichen Vertrag zwischen Bauträger und den Erwerber gilt, wenn der Bauträger gegen die Bestimmungen der MaBV gilt, bestimmt das Gesetz daher nicht. Die Rechtsprechung nimmt ungeachtet dessen allerdings an, dass dann, wenn ein Bauträger gegen § 3 Abs. 2 MaBV verstößt, der privatrechtliche Vertrag zwischen Bauträger und Erwerber gem. § 134 BGB nichtig ist.[1] Zur Begründung wird angegeben, dass die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB nichtig sind, aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten sei. Entscheidend sei, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Die Nichtigkeit könne im Ausnahmefall auch aus der Verletzung einseitiger Verbote folgen, falls der Zweck des Gesetzes nicht anders zu erreichen sei und die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann.[2] Diese Voraussetzungen lägen bei einem Verstoß gegen §§ 12, 3 Abs. 2 MaBV vor. Zwar richte sich die Verbotsvorschrift des § 12 MaBV nur gegen den Bauträger[3], § 3 Abs. 2 MaBV, bezwecke aber mit dem Verbot den Schutz des Erwerbers. Dieser Schutz sei nur durch Nichtigkeit zu erreichen.[4]
Nichtigkeit des gesamten Bauträgervertrags
Die Nichtigkeit des Bauträgervertrags ist allerdings auf die in ihm enthaltene Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt.[5] Die Nichtigkeit einer Abschlagszahlungsvereinbarung führt nicht zur Nichtigkeit des gesamten privatrechtlichen Vertrags.[6] An die Stelle der nichtigen vertraglichen Fälligkeitsregelung tritt nicht das Gewerberecht der MaBV, sondern die gesetzliche Fälligkeitsregelung des § 641 BGB, wonach die Fälligkeit des Werklohnanspruchs die Abnahme des gesamten Werks voraussetzt.[7] Der Bauträger ist mithin in diesem Fall nach dem gesetzlichen Leitbild in vollem Umfang vorleistungspflichtig. Vor allem die gesetzliche Regelung über Abschlagszahlungen (§ 632a BGB) ist nicht anwendbar[8] ; dies folgt nach der Reform des § 632a unmittelbar aus dessen Absatz 2 BGB.
In Ausnahmefällen lässt sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) aber ggf. ein Anspruch auf Abschlagszahlungen annehmen.[9] Gegen diese Sichtweise spricht allerdings, dass der Bauträgervertrag neben werk- auch kaufvertragliche Elemente enthält. Das Kaufrecht sieht indes vor, dass der Kaufpreis erst Zug um Zug mit lastenfreier Eigentumsübertragung zur Zahlung fällig wird. Diese Erwägung spricht dafür, dass für die Fälligkeit des Erwerbspreises neben der Abnahme zumindest die Eigentumsübertragung und die Lastenfreistellung dergestalt sichergestellt sein müssen, dass es einer Mitwirkung des Bauträgers nicht mehr bedarf.[10]
Diese Rechtsprechun...
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