Grundsätzlich kann der Vertrag zur Gründung einer Personengesellschaft formfrei geschlossen werden. Wenn sich ein Gesellschafter verpflichtet, in die Gesellschaft ein Grundstück oder GmbH-Geschäftsanteile einzubringen, ist jedoch der gesamte Gesellschaftsvertrag zu beurkunden (§ 311b Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 4 GmbHG). Wird – ggf. einem Minderjährigen – die Beteiligung unentgeltlich zugewendet, liegt darin eine beurkundungspflichtige Schenkung, § 518 BGB.
3.3.1.1.1 Gesetzliche Vertretung
Für den Minderjährigen handeln bei Gründung einer Personengesellschaft die Eltern als gesetzliche Vertreter des Kindes (§ 1629 Abs. 1 S. 2 BGB).
Nach § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB können die Eltern ein Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1795 BGB ein Vormund von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist. Gem. §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB dürfen Eltern deshalb grundsätzlich keine Rechtsgeschäfte im Namen des Kindes mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten vornehmen. In solchen Fällen ist ein Ergänzungspfleger nach § 1909 BGB zu bestellen.[1]
Ein Vertretungsausschluss erfolgt in zwei Fällen:
Der gesetzliche Vertreter bzw. einer von ihnen beteiligt sich selbst an der Gründung der Gesellschaft (In-Sich-Geschäft, § 181 1. Alternative BGB);
Der gesetzliche Vertreter vertritt mehrere minderjährige Kinder bei der Gesellschaftsgründung (Mehrfachvertretung, § 181 2. Alternative BGB). Der gesetzliche Vertreter kann wegen der Interessenkollision in diesen Fällen nur ein Kind vertreten.
Der Vertretungsausschluss greift nicht, wenn das Rechtsgeschäft dem Kind lediglich rechtliche Vorteile verschafft.[2] Die Begründung liegt darin, dass der Schutzzweck den Vorschriften der §§ 1795, 181 BGB eine Beschränkung der Vertretung nur dort erfordert, wo es nicht um eindeutige Fälle bloßer Kindesbegünstigung geht.
Die Gründung einer Personengesellschaft ist für den Minderjährigen allerdings nicht lediglich rechtsvorteilhaft wegen der mit einer Beteiligung verbundenen Rechte und Pflichten.[3]
Dies gilt auch für schenkweise zur Verfügung gestellte Einlagen. Hiervon bleiben die Einlageverpflichtungen im Außenverhältnis zur Gesellschaft und vor allem die weiteren, aus der Gesellschafterstellung folgenden Pflichten unberührt. Unstreitig gilt dies für die Beteiligung eines persönlich haftenden Gesellschafters, nach h. M. aber auch für Kommanditisten.[4] Dies wird zurecht damit begründet, dass mit dem Erwerb auch eines voll eingezahlten Kommanditanteils die Gesellschafterstellung in einer Personengesellschaft verbunden ist, aus der eine Vielzahl potenzieller Pflichten folgt, etwa das Wiederaufleben der beschränkten Haftung gem. § 172 Abs. 4 HGB.
Vorsorglich sollte man davon ausgehen, dass die Gründung einer Personengesellschaft nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist.
3.3.1.1.2 Familienrechtliche Genehmigung
Nach §§ 1643 Abs. 1, 1915 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB bedarf ein Gesellschaftsvertrag, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird, der familiengerichtlichen Genehmigung, wenn daran ein Minderjähriger beteiligt ist.
Unter die Vorschrift des § 1822 Nr. 3 BGB fällt der Abschluss des Gesellschaftsvertrages sowohl einer BGB-Gesellschaft als auch einer OHG oder einer KG – auch wenn der Minderjährige nur Kommanditist wird – sofern die Gesellschaft ein Erwerbsgeschäft betreibt.
Ein Erwerbsgeschäft ist die regelmäßig ausgeübte, auf Selbstständigenerwerb gerichtete Tätigkeit, gleichgültig, ob es sich um Handel, Fabrikation oder sonstige Tätigkeit handelt.[1]
Lediglich die reine Vermögensverwaltung stellt kein Erwerbsgeschäft im Sinne des § 1822 Nr. 3 BGB dar und löst kein Genehmigungserfordernis aus.[2] Erwerbsgeschäft und Vermögensverwaltung unterscheiden sich dadurch, dass für ein Erwerbsgeschäft eine geschäftsmäßige, gleichsam berufliche Tätigkeit erforderlich ist.[3]
Die Rechtsprechung hat die Grenzen der reinen privaten Vermögensverwaltung im Rahmen des § 1822 Nr. 3 BGB seit Jahren zunehmend enger gezogen.[4]
Nach der Entwicklung der Rechtsprechung ist auch bei Grundbesitz verwaltenden Familiengesellschaften in weitem Umfange das Erfordernis einer Genehmigung anzunehmen.
Ob eine familiengerichtliche Genehmigung erteilt wird, hängt im Einzelfall vom Kindeswohl und vom Interesse des Minderjährigen ab. Im Rahmen der Ermessensentscheidung kommt es darauf an, ob der Vertrag im Ganzen für den Vertretenen vorteilhaft ist oder nicht.[5] Die Genehmigung wird versagt, wenn das Geschäft "das Interesse des Kindes nicht fördert".[6]
Die Abwägungsgesichtspunkte:
- Wirtschaftliche Bedeutung
- Haftungsrisiko des Kindes
- Das Verwirklichungsrisiko
- Die Person des Vertragspartners
- Beziehung zwischen Kind und Vertragspartner
Die für die Entscheidung relevanten Tatsachen sind gem. § 26 FamFG von Amts wegen zu ermitteln.[7]
Den Eintritt eines Minderjährigen als persönlich haftender Gesellschafter wird das Familiengericht in wenigen Fällen billigen. Zwar ents...
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