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Es kann davon ausgegangen werden, dass jede natürliche Person zum Testamentsvollstrecker ernannt werden kann. Zwingend ist allerdings, dass der Testamentsvollstrecker im Zeitpunkt des Erbfalls voll geschäftsfähig ist und nicht nach § 1896 BGB einen Betreuer zur Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten erhalten hat (§ 2201 BGB).
Für den Fall, dass ein Unfähiger durch den Erblasser als Testamentsvollstrecker ernannt wird, ist diese Ernennung unwirksam.
Es bedarf weder einer Aufhebung noch einer Entlassung. Selbst wenn die Unfähigkeitsgründe im Nachhinein wegfallen sollten, findet keine Heilung statt.
Wird ein gesetzlicher Vertreter des Erben bestimmt, kann ggf. aufgrund des Interessengegensatzes nach § 1796 BGB eine Ergänzungspflegschaft anzuordnen sein. Eine Ergänzungspflegschaft mit der bloßen Zielsetzung einer Überprüfung der pflichtgemäßen Wahrnehmung der Rechte des minderjährigen Erben durch den gesetzlichen Vertreter kommt mangels gesetzlicher Grundlage jedoch nicht in Betracht.[1]
Bei der Wahl des Testamentsvollstreckers ist ebenfalls zu beachten, dass es in der Natur der Testamentsvollstreckung liegt, die Befugnisse des Erben zu beschränken. Da eine Selbstbeschränkung des Alleinerben rechtlich nicht möglich ist, kann er nur zum Mitvollstrecker nach § 2224 BGB ernannt werden, der alleinige Vorerbe dagegen gar nicht. Eine Ausnahme lässt die Rechtsprechung für den Fall zu, dass die Testamentsvollstreckung auf die sofortige Erfüllung eines Vermächtnisses beschränkt ist und bei groben Pflichtverstößen ein Nachfolger durch das Nachlassgericht bestimmt werden kann.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs[2] ist es zudem zulässig eine Bank bzw. Sparkasse oder einen Steuerberater mit der Testamentsvollstreckung zu betrauen. Allerdings ist hier zu beachten, dass im Einzelfall kein Verstoß gegen das Substitutionsverbot gegeben ist. Da die Konstituierung des Nachlasses bzw. die Erstellung des Nachlassverzeichnisses eine höchstpersönliche Aufgabe ist, darf der Testamentsvollstrecker diese Obliegenheiten nicht auf Dritte übertragen, § 664 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Einem Rechtsanwalt ist es grundsätzlich nicht untersagt, das Amt des Testamentsvollstreckers auszuüben. Allerdings liegt eine berufsrechtlicher Ausschlussgrund vor, wenn ein Rechtsanwalt bzw. sein Sozius zuvor gegen den Träger des zu verwaltenden Vermögens tätig geworden ist, § 45 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BRAO.
Vor der Übernahme des Testamentsvollstreckeramtes ist ein möglicher Interessenkonflikt sorgfältig zu prüfen!
Die Ernennung des die letztwillige Verfügung beurkundenden Notars als Testamentsvollstrecker ist unwirksam, §§ 27, 7 BeurkG. Wird allerdings der Notar in einem weiteren Testament, das er nicht beurkundet hat, zum Testamentsvollstrecker ernannt, darf er das Amt ausüben.[3] Ebenso soll die Ernennung eines Sozius des beurkundenden Notars unproblematisch möglich sein, da die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG lediglich eine Sollvorschrift ist.
Schließlich sei noch erwähnt, dass eine Behörde wie etwa das Nachlassgericht nicht ernannt werden kann, § 2201 BGB. Es kommt allerdings eine Umdeutung in die Berufung des jeweiligen Amtsträgers in Betracht.
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