Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2075 Auflö ... / c) Gerichtliche und außergerichtliche Geltendmachung

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Dass ein Auflehnen gegen den Willen des Erblassers vorliegt, kann sowohl in der außergerichtlichen als auch in der gerichtlichen Geltendmachung gesehen werden. Im Falle des Fehlens näherer Angaben in der letztwilligen Verfügung sollte jedoch lediglich die gerichtliche Geltendmachung unter die Strafklausel gerechnet werden. Dies bereits aus dem Grund, um die Schwierigkeiten auszuräumen, ob tatsächlich eine außergerichtliche Geltendmachung von zustehenden Rechten vorliegt oder ob die bedachte Person lediglich ihren Unmut über die letztwilligen Verfügungen geäußert hat.^[46] Im Zweifel ist jedoch auch ein außergerichtliches Verhalten als ausreichend anzusehen, und zwar dann, wenn ihm eine gewisse Nachdrücklichkeit zukommt. Zwar ist es richtig, dass die Abgrenzung zwischen unschädlichen bloßen Unmutsäußerungen und ernstgemeinten Rechtsbehauptungen Schwierigkeiten bereitet; dieses praktische Problem kann aber nicht dazu führen, dass ernsthaftes außergerichtliches Vorgehen eines Bedachten gegen den Erblasserwillen nicht die Verwirkung auslösen soll. Es ist der Regelfall, dass ein unzufriedener Erbe die anderen Miterben durch sein Verhalten persönlich stark belastet. Diese Belastung wollte der Erblasser i.d.R. aber gerade durch die Verwirkungsklausel vermeiden.

Eine gerichtliche Geltendmachung liegt sowohl in der Erhebung einer Klage als auch in der Erhebung einer Einrede in einem bereits laufenden Prozess, nicht jedoch in der Einreichung eines Verfahrenskostenhilfegesuchs (früher: Prozesskostenhilfegesuchs).^[47] Nach weiterer Ansicht, der jedoch nicht zu folgen ist, kann der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe (früher: Prozesskostenhilfe) hingegen die Strafklausel auslösen.^[48] Die Einrede kann auch bereits im Erbscheinsverfahren geltend gemacht werden.^[49] Das OLG Karlsruhe ging sogar davon aus, dass das Verlangen nach Durchführung der Auseinandersetzung gegenüber dem Testamentsvollstrecker, obwohl der Erblasser die Durchführung der Auseinandersetzung untersagt hatte, als Verwirkung gewertet werden müsse.^[50]

[46] MüKo/Leipold, § 2074 Rn 32.

[47] MüKo/Leipold, § 2074 Rn 32; a.A. Soergel/Loritz, § 2075 Rn 7, der die Erhebung der Einrede im laufenden Prozess nicht als ausreichend ansieht.

[48] KG JW 1936, 2744 f.; Erman/Schmidt, § 2074 Rn 8; MüKo/Leipold, § 2074 Rn 32 m.w.N.

[49] OLG Dresden NJW-RR 1999, 1165.

[50] OLG Karlsruhe ZEV 2005, 256.