Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2038 Gemei ... / 1. Auseinandersetzung länger als ein Jahr ausgeschlossen

Rz. 56

Abs. 2 S. 3 enthält eine Ausnahme des Grundsatzes, dass die Früchte der Erbengemeinschaft erst bei der Auseinandersetzung zu teilen sind (siehe Rdn 54). Diese – einzige – Ausnahme gilt nur bei Ausschluss der Auseinandersetzung für einen Zeitraum von länger als einem Jahr. Die Jahresfrist ist seit dem Erbfall zu berechnen, Rechtsgedanke aus § 188 Abs. 2 BGB. Sie gilt nicht bereits, wenn lediglich ein Jahr seit dem Erbfall vergangen ist. Die bloße Verzögerung der Auseinandersetzung über ein Jahr hinaus genügt nicht; dies gilt auch, wenn die Verzögerung durch den leistungspflichtigen Miterben verschuldet wird.^[167] Erforderlich ist aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift, dass die Auseinandersetzung "ausgeschlossen" ist, mithin ein Fall der §§ 2042 Abs. 2, 749 Abs. 2, 2043, 2044, oder 2045 BGB vorliegt.^[168] Schwierigkeiten bereiten Verfügungen mit einem bei Eintritt des Erbfalls unbestimmten Ende des Verbots (z.B. Ausschluss der Auseinandersetzung, bis eine bestimmte Person eine Berufsausbildung abgeschlossen hat oder eine bestimmte Person verstorben ist). Hier kann beim Erbfall noch nicht festgestellt werden, ob ein Fall des Abs. 2 S. 3 vorliegt. Es kann hier jedoch allein auf eine nachträgliche Betrachtungsweise ankommen: Ist seit dem Erbfall mehr als ein Jahr vergangen und konnte die Erbengemeinschaft aufgrund eines kalendermäßig nicht bestimmbaren Auseinandersetzungsverbots nicht auseinandergesetzt werden, so erwächst der Anspruch auf Teilung des Reinertrags. Eine Betrachtung "im Vorhinein" im Sinne einer "ex-ante-Beurteilung" verbietet sich, da es dann auf bloße Mutmaßungen ankäme.

[167] OLG Hamburg MDR 1965, 665.

[168] Allg. Meinung, auch wenn § 2045 BGB von "aufgeschoben" anstelle von "ausgeschlossen" spricht, vgl. z.B. MüKo/Gergen, § 2038 Rn 65; Staudinger/Löhnig, § 2038 Rn 39; Palandt/Weidlich, § 2038 Rn 15.