BSG Urteil vom 21.01.1987 - 7 RAr 44/85

Entscheidungsstichwort (Thema)

Unständige Beschäftigung

Orientierungssatz

1. Auch wiederholte kurzfristige Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber können unständig sein, wenn sie von vornherein auf weniger als eine Woche begrenzt sind (vgl BSG 16.2.1983 12 RK 23/81 = SozR 2200 § 441 Nr 2).

2. Auch wenn der Beschäftigte an einer solchen Gestaltung interessiert ist, können unständige Beschäftigungen nicht in eine ständige Beschäftigung umgedeutet werden; das kann erst der Fall sein, wenn auch der Arbeitgeber mit einer solchen Lösung einverstanden ist.

Normenkette

AFG § 169 Nr 7; RVO § 441

Verfahrensgang

Bayerisches LSG (Entscheidung vom 21.03.1985; Aktenzeichen L 9 Al 0061/84)

SG München (Entscheidung vom 02.12.1983; Aktenzeichen S 5 Al 959/82)

Tatbestand

Der 1957 geborene Kläger begehrt Arbeitslosengeld (Alg) ab 24. November 1981. Er arbeitete seit August 1978 bei dem Kameramann M als Tontechniker. Er war zunächst für rund sechs Wochen in Namibia/Südafrika sowie danach unregelmäßig jeweils tageweise nach Abruf beschäftigt. Am 7. und 12. November 1981 und auch später war er als Tontechniker beim Zweiten Deutschen Fernsehen (ZDF) beschäftigt. Seit März 1980 hatte er ein Signalgerät und war damit für M. nahezu ständig erreichbar.

Am 24. November 1981 meldete sich der Kläger arbeitslos und beantragte Alg. Die Beklagte lehnte den Antrag durch Bescheid vom 2. März 1982 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. November 1982 mit der Begründung ab, Voraussetzung für die Gewährung von Alg sei nach § 100 Abs 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) die Erfüllung der Anwartschaftszeit. Diese sei nach § 104 AFG idF des Fünften Änderungsgesetzes dann erfüllt, wenn der Antragsteller in der Rahmenfrist 180 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden habe. Innerhalb der Rahmenfrist, die hier vom 24. November 1978 bis 23. November 1981 laufe, habe der Kläger bei M. und dem ZDF als unständig Beschäftigter in einem beitragsfreien Beschäftigungsverhältnis gestanden.

Das Sozialgericht (SG) hat mit Urteil vom 2. Dezember 1983 die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Zur Begründung seines Urteils vom 21. März 1985 hat das Landessozialgericht (LSG) im wesentlichen folgendes ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Alg, weil er die hierfür erforderliche Anwartschaftszeit nicht erfüllt habe. Diese Anwartschaft entstehe durch Ausübung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung. Diese sei bei dem Kläger nicht nachgewiesen. Er habe in der Zeit von November 1978 bis November 1981 versicherungsfrei gearbeitet, weil er unständig beschäftigt gewesen sei. Seine wöchentliche Arbeitszeit sei jeweils auf weniger als eine Woche beschränkt gewesen (§ 169 Nr 7 AFG, § 441 Reichsversicherungsordnung -RVO-).

Die vom Kläger bei M. übernommenen Einsätze seien nicht Ausfluß eines durchgehenden, den Zeitraum von wenigstens einer Woche erfüllenden Arbeitsverhältnisses, sondern nur tageweise Einzelaufgaben. Diese seien jeweils getrennt voneinander in Auftrag gegeben worden. Sie hätten sich in Inhalt und Zweck voneinander unterschieden. Mangels einer einheitlichen Zielrichtung hätten sie sich nach ihrer fallweisen Erfüllung in sich erschöpft, ohne auf eine bestimmte nachfolgende Tätigkeit abzuzielen oder eine solche zur logischen Folge zu haben. Es habe zu Beginn der jeweiligen Geschäftsbeziehungen objektiv festgestanden, daß das Beschäftigungsverhältnis allenfalls von Tag zu Tag erneuert würde und damit nicht über den im Rahmen des § 441 RVO hinaus andauern sollte. Der Arbeitgeber M. habe sich ein freies Wahlrecht zwischen mehreren Tontechnikern vorbehalten und bei aller Bevorzugung des Klägers auch diesen Aufträge zukommen lassen. Die zwischen dem Kläger und dem Arbeitgeber bestehende geschäftliche Dauerbeziehung sei insoweit rechtlich unverbindlich und kein bindender Dauerarbeitsvertrag gewesen. Dies ergebe sich auch daraus, daß M. den Kläger immer nur nach der kurzfristig überschaubaren eigenen Auftragslage beschäftigen wollte und konnte.

An dieser rechtlichen Würdigung ändere der Umstand nichts, daß sich der Kläger auf Veranlassung seines Arbeitgebers im März 1980 das Signalgerät beschaffte. Dieses habe zwar eine nahezu ständige Erreichbarkeit des Klägers gewährleistet und seine grundsätzliche Bereitschaft ausgedrückt, Aufträge zu übernehmen. Es habe sich indes nicht um das den Kläger bindende Angebot zum Abschluß eines Arbeitsvertrages gehandelt. Der Kläger habe sich vielmehr immer vorbehalten, im Einzelfall die Übernahme eines Auftrags abzulehnen, was dann den Arbeitgeber zum Ausweichen auf einen anderen Techniker veranlaßt habe.

Schließlich begründeten auch zeitlich aneinandergereihte selbständige Beschäftigungen grundsätzlich kein durchgehendes Arbeitsverhältnis. Sie blieben in sich abgeschlossene Kurzverträge. Hierfür sei es ohne Bedeutung, ob die übernommenen Aufträge serienartig aufeinanderfolgten oder auch durch beschäftigungslose Zeiten getrennt waren. Auch hier gelte, daß die nach dem Willen der Beteiligten zu Beginn der jeweiligen Beschäftigung vereinbarte Vertragsdauer den betreffenden Tag nicht überdauern sollte.

Ein durchgehendes, den Rahmen des § 441 RVO überschreitendes Beschäftigungsverhältnis habe auch nicht unter sozial-wirtschaftlichen Gesichtspunkten bestanden. Zwar könne der Kläger bei mehrfacher Ablehnung eines Auftrags gegenüber der Firma M. Gefahr gelaufen sein, von diesem Betrieb vernachlässigt oder nicht mehr mit Einsätzen betraut zu werden. Gleichwohl sei eine solche wirtschaftliche Abhängigkeit kein Ersatz der fehlenden formalrechtlichen Verklammerung der einzelnen Aufträge. Auch der Kläger habe nämlich nicht zu erkennen gegeben, daß er sein Arbeitsverhältnis zumindest aus wirtschaftlichen Gründen als Dauerbeschäftigung gesehen haben wollte. Dies gelte umsomehr, als die im Einverständnis mit dem Kläger getroffene fallweise Regelung keine Manipulation zur Umgehung der Beitragspflicht gewesen sei.

Mit der Revision macht der Kläger geltend, er gehöre entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht zum Kreis der unständig Beschäftigten. Er habe innerhalb der der Antragstellung vorausgehenden drei Jahre in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden. Soweit die Vorinstanzen ihre Entscheidung zum Teil auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts -BSG- (BSGE 36, 262) zum Status von Rundfunksprechern und Moderatoren gegründet hätten, hätten sie die zwischenzeitlich extensiver gewordene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zur Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses zu dem Rechtsverhältnis der freien Mitarbeiter negiert und auch nicht berücksichtigt, daß es sich hier um eine im technischen Bereich angesiedelte Mitarbeit handelte. Zur Frage, ob ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis vorliege, müsse darauf abgestellt werden, ob der Auftraggeber über die Abwicklung des einzelnen Auftrags hinaus über Arbeitszeit und Arbeitskraft des Mitarbeiters wie ein Arbeitgeber verfüge (BAG AP Nr 18 zu § 611 Bürgerliches Gesetzbuch -BGB- Abhängigkeit). Es sei auch ein wesentliches Kriterium für die Annahme der persönlichen Abhängigkeit bzw eines sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses, wenn ein Auftraggeber, der aufgrund seiner eigenen organisatorischen Maßnahmen mit der ständigen Dienstbereitschaft eines Mitarbeiters rechne, diesen in eine für ein Arbeitsverhältnis typische persönliche Abhängigkeit mit der Folge bringe, daß dieser unter solchen Voraussetzungen Aufträge nicht nach Belieben ablehnen könne, ohne Gefahr zu laufen, die Vertragsbeziehung selbst aufs Spiel zu setzen (BAG AP Nr 21 zu § 611 BGB Abhängigkeit).

Von diesen Prämissen und der Tatsache ausgehend, daß der Kläger mit seinem Arbeitgeber durch ein Signalgerät sozusagen wie mit einer Nabelschnur verbunden und stets erreichbar gewesen und auch über Jahre hindurch, wenn auch unterschiedlich häufig, eingesetzt worden sei, hätte das LSG den Kläger nicht als unständig Beschäftigten ansehen dürfen. Vielmehr habe dieser in einem über den einzelnen Einsatz hinausreichenden durchgehenden Beschäftigungsverhältnis zu M. gestanden. Das werde insbesondere dadurch deutlich, daß er in den Monaten November, Dezember 1980 sowie Mai und Juni 1981 tatsächlich jeweils fünf Tage pro Woche durchgearbeitet habe. Seine Tätigkeit sei somit nicht auf einzelne Einsätze an jeweils einem Tag für eine Tages- bzw Stundenproduktion beschränkt gewesen.

In formeller Hinsicht werde gerügt, daß die Firma M. nicht beigeladen worden ist.

Der Kläger beantragt, den Bescheid vom 2. März 1982 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. November 1982 und die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben sowie die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Alg ab 24. November 1981 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Sie ist außerdem der Auffassung, die Revision stelle zu Unrecht im wesentlichen auf die Abhängigkeit des Klägers von seinem Arbeitgeber ab. Diese Abhängigkeit sei als Abgrenzungskriterium zwischen Arbeitnehmer und freiem Mitarbeiter zu werten.

Die einzelnen, nur kurze Zeit andauernden Arbeitsverhältnisse seien nur dadurch verbunden worden, daß sie jeweils mit demselben Arbeitgeber eingegangen seien, sowie dadurch, daß der Arbeitnehmer über ein Signalgerät jederzeit erreichbar gewesen sei. Ein ständiger Wechsel des Arbeitgebers sei aber nicht Voraussetzung einer unselbständigen Beschäftigung. Diese Auffassung stimme auch mit dem Urteil des BSG vom 16. Februar 1983 - 12 RK 23/81 - (= SozR 2200 § 441 Nr 2) überein. Auch das Sichbereithalten (hier durch das Signalgerät) diene dem Interesse an neuen Vereinbarungen und stehe der unständigen Beschäftigung nicht entgegen.

Die Beigeladene, die keinen Antrag stellt, hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz -SGG-).

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist nicht begründet.

Bei einer zulässigen Revision ist das Unterlassen einer notwendigen Beiladung (§ 75 Abs 2 Altern 1566) von Amts wegen als Verfahrensmangel zu beachten (vgl BSG SozR 1500 § 75 Nr 1; SozR 4100 § 163 Nr 3; BSG Breithaupt 1977, 846). Ein solcher Verfahrensmangel liegt indes nicht vor. Eine Beiladung des M. ist nicht notwendig. M. ist an dem Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht derartig beteiligt, daß die Entscheidung über den vom Kläger geltend gemachten Rechtsanspruch auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Streitgegenstand ist im vorliegenden Falle die Frage, ob dem Kläger Alg zusteht. Dieser Anspruch richtet sich ua auch danach, ob der Kläger die Anwartschaftszeit erfüllt, dh in der Rahmenfrist 180 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden hat (§ 104 Abs 1 Satz 1 AFG in der bis 31. Dezember 1981 geltenden Fassung des 5. AFG-Änderungsgesetzes vom 23. Juli 1979, BGBl I 1189). Die Entscheidung hängt somit auch von der Beitragspflicht ab, was zur Folge hat, daß ggf sowohl der Kläger als auch M. in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber verpflichtet wären, Beiträge zu leisten (§ 167 AFG). Hierbei handelt es sich jedoch um eine Vorfrage, die nur mittelbar und nicht unmittelbar, wie es für eine notwendige Beiladung Voraussetzung ist, in die Rechtssphäre eines Dritten - hier des M. - eingreift. Die Rechtskraft der Entscheidung über den vom Kläger erhobenen Anspruch erstreckt sich lediglich auf die Frage, ob dem Kläger Alg zusteht. Das präjudizielle Rechtsverhältnis, hier die Beitragspflicht der Beschäftigung, wird von der Rechtskraft des anhängigen Verfahrens nicht erfaßt und kann daher M., selbst wenn er am Verfahren beteiligt wäre, nicht binden.

Ob M. gemäß § 75 Abs 1 SGG zu dem Rechtsstreit hätte beigeladen werden müssen, weil seine berechtigten Interessen durch die Entscheidung berührt werden, ist nicht von Amts wegen zu prüfen. Der Kläger hat zwar die Unterlassung der Beiladung gerügt. Seine Rüge kann jedoch nicht durchgreifen. Er hat nicht, wie es § 164 Abs 2 Satz 3 SGG verlangt, die Tatsachen bezeichnet, die den Mangel ergeben sollen. Im übrigen kommt eine Beiladung nach dem derzeitigen Verfahrensstand nicht mehr in Betracht. In Angelegenheiten der Bundesanstalt für Arbeit (BA) sind Beiladungen in Revisionsverfahren unzulässig (§ 168 SGG).

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Alg ab 24. November 1981. Voraussetzung für die Gewährung dieser Leistung ist gemäß § 100 AFG ua, daß der Antragsteller die Anwartschaftszeit erfüllt hat. Die Anwartschaftszeit hat gemäß § 104 Abs 1 Satz 1 AFG in der bis zum 31. Dezember 1981 maßgeblichen Fassung erfüllt, wer in der Rahmenfrist 180 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden hat. Die Rahmenfrist, die drei Jahre beträgt, geht dem ersten Tag der Arbeitslosigkeit unmittelbar voraus, an denen die sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Alg erfüllt sind oder gemäß § 105 AFG als erfüllt gelten. Hier umfaßt sie also die Zeit vom 24. November 1978 bis 23. November 1981. In dieser Zeit hat der Kläger nicht 180 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden. Ob dies für die Zeit gilt, als er für M. seit August 1978 rund sechs Wochen in Namibia/Südafrika tätig war, kann dahingestellt bleiben. Diese Zeit liegt nicht mehr in der Rahmenfrist. Die übrige Zeit, in der der Kläger für M. tätig war, kann keine die Beitragspflicht begründende Beschäftigung gewesen sein. Der Kläger kann daher, selbst wenn man die beiden Tage, an denen er beim ZDF beschäftigt war, hinzurechnen wollte, nicht die erforderlichen anwartschaftsbegründenden 180 Kalendertage zurückgelegt haben.

Beitragspflichtig sind nach § 168 AFG Personen, die als Arbeiter oder Angestellte gegen Entgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind (Arbeitnehmer), soweit sie nicht nach § 169 AFG oder einer Rechtsverordnung nach § 173 Abs 1 AFG beitragsfrei sind. Ob der Kläger überhaupt als Arbeiter oder Angestellter bei M. beschäftigt war oder ob er aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages als Selbständiger tätig geworden ist, läßt sich den tatsächlichen Feststellungen des LSG nicht entnehmen. Das ist indes unerheblich, denn selbst wenn man mit dem LSG davon ausgeht, daß der Kläger seine Tätigkeit bei M. als Arbeitnehmer ausgeübt hat, kann dies eine Beitragspflicht nicht begründen. Er wäre dann gemäß § 169 Nr 7 AFG als Arbeitnehmer in unständigen Beschäftigungen versicherungsfrei. Unständig ist gemäß § 441 RVO die Beschäftigung, die auf weniger als eine Woche, entweder der Natur der Sache nach beschränkt zu sein pflegt oder im voraus durch den Arbeitsvertrag beschränkt ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Einer unständigen Beschäftigung steht es nicht entgegen, daß der Kläger vor seiner Arbeitslosmeldung bis Anfang November 1981 ausschließlich für M. tätig war. Ein häufiger Wechsel des Arbeitgebers ist zwar bei vielen unständig Beschäftigten üblich. Jedoch können auch wiederholte kurzfristige Beschäftigungen bei demselben Arbeitgeber unständig sein, wenn sie, wie hier, von vornherein auf weniger als eine Woche begrenzt sind (BSGE 16, 158, 163 = SozR Nr 1 zu § 441 RVO; BSGE 36, 262, 265 = SozR Nr 8 zu § 441 RVO; BSG SozR Nr 7 zu § 441 RVO; BSG SozR 2200 § 441 Nr 2). Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG waren die vom Kläger übernommenen Aufträge tageweise Einzelaufgaben, die jeweils getrennt voneinander erteilt wurden. Sie unterschieden sich voneinander vom Inhalt und Zweck her und erschöpften sich nach ihrer jeweiligen Erfüllung, ohne auf eine nachfolgende Tätigkeit abzuzielen oder diese zur Folge zu haben.

Es hat sich auch nicht um Arbeiten gehandelt, die sich vereinbarungsgemäß in regelmäßigen zeitlichen Abständen wiederholen und damit ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis begründen könnten. Vielmehr stand nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG, an die der Senat gemäß § 163 SGG gebunden ist, weil der Kläger in bezug auf sie zulässige und begründete Revisionsgründe nicht vorgebracht hat, von vornherein fest, daß das jeweilige Rechtsverhältnis allenfalls von Tag zu Tag erneuert wurde. Maßgebend war insoweit die kurzfristig überschaubare Auftragslage des M. Beschäftigungen, die sich aufgrund einer vorher getroffenen Abrede wiederholten, können auch deshalb nicht vorgelegen haben, weil sich M. ein freies Wahlrecht zwischen mehreren Tontechnikern vorbehalten hatte und nicht dem Kläger allein entsprechende Aufträge zukommen ließ, wenn er ihn auch bevorzugte. Damit können auch nicht sogenannte Kettenverträge zur Umgehung eines ständigen Beschäftigungsverhältnisses geschlossen sein, zumal sich auch der Kläger vorbehalten hatte, im Einzelfall die Übernahme eines Auftrags abzulehnen, was dann M. veranlaßte, auf einen anderen Tontechniker auszuweichen (BSG SozR Nr 5 zu § 441 RVO).

Wie das BSG bereits entschieden hat (BSGE 16, 158, 163 f = SozR Nr 1 zu § 441 RVO; BSG SozR 2200 § 441 Nr 2), können einzelne unständige Beschäftigungen auch dann nicht in eine ständige umgedeutet werden, wenn der Beschäftigte an einer solchen Gestaltung interessiert ist. Das kann erst der Fall sein, wenn auch der Arbeitgeber mit einer solchen Lösung einverstanden ist. Das ist hier aber gerade nicht der Fall gewesen. Darüber hinaus hat der Kläger, wie das LSG unangegriffen festgestellt hat, nicht zu erkennen gegeben, daß er die Rechtsbeziehungen, die zwischen ihm und M. entstanden waren, als Dauerbeschäftigung angesehen hatte.

Schließlich kann der Umstand, daß sich der Kläger auf Veranlassung des M. im März 1980 ein Signalgerät beschafft hatte, das seine nahezu ständige Einsatzbereitschaft gewährleistete, nicht die Folgerung rechtfertigen, zwischen M. und dem Kläger habe ein ständiges Beschäftigungsverhältnis bestanden. Diese Maßnahme entsprach lediglich den Interessen des Klägers an weiteren Einsätzen. Ob ihn M. beauftragte, lag in dessen Belieben, wenn er auch den Kläger bevorzugte. Dieser wiederum behielt sich immer vor, im Einzelfall die Übernahme eines Auftrages abzulehnen. M. konnte also nicht von vornherein und ununterbrochen (BSGE 36, 262, 265 = SozR Nr 8 zu § 441 RVO) über die Arbeitskraft und die Arbeitszeit des Klägers verfügen, wie dies für eine ständige Beschäftigung typisch ist. Die Beschäftigung war vielmehr jeweils davon abhängig, daß sowohl M. als auch der Kläger damit einverstanden waren, daß der Kläger den einzelnen Auftrag annahm.

Daß der Kläger durch die Ablehnung von Aufträgen des M. möglicherweise Gefahr lief, von diesem nicht mehr berücksichtigt zu werden, ist ein Risiko, daß für einen unständig Beschäftigten typisch ist und spricht daher gegen die Annahme einer Dauerbeschäftigung, zumal da im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür bestehen, daß es sich um mißbräuchliche Umgehung des Gesetzes handelte. Das LSG hat vielmehr ausdrücklich festgestellt, daß mit der zwischen dem Kläger und der Firma M. getroffenen Regelung Manipulationen zur Umgehung der Beitragspflicht nicht beabsichtigt waren.

Soweit sich der Kläger schließlich auf die Rechtsprechung des BAG beruft, ist dies nicht erheblich. Die von ihm angeführten Urteile befassen sich mit der Frage, wann ein Arbeitsverhältnis besteht, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat. Im vorliegenden Fall ist jedoch entscheidend, ob das zwischen dem Kläger und der Firma M. bestehende Rechtsverhältnis dann, wenn es ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis ist, ein ständiges oder unständiges darstellt. Selbst wenn man daher davon ausgehen wollte, daß die Aufträge, die M. dem Kläger erteilte, jeweils ein Arbeitsverhältnis begründeten, ist damit noch nicht gesagt, daß es sich um ein ständiges Beschäftigungsverhältnis gehandelt hat, das Beitragspflicht zur Arbeitslosenversicherung begründete. Vielmehr ist hierfür die Regelung des § 441 RVO maßgebend, auf die § 169 Nr 7 AFG verweist. Diese führt dazu, daß die Aufträge, die der Kläger nach seiner Arbeit in Namibia/Südafrika für M. ausgeführt hat, als unständige Beschäftigungen anzusehen sind, wenn es sich um ein Beschäftigungsverhältnis gehandelt haben sollte. Damit kann der Kläger in der Rahmenfrist nicht mindestens 180 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden haben. Die angefochtenen Bescheide sind somit nicht rechtswidrig und das LSG hat zutreffend die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision kann daher keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen

Dokument-Index HI1662948