BSG Urteil vom 17.11.1970 - 1 RA 163/69

Leitsatz (amtlich)

1. Zur Frage, welche Bedeutung den Entscheidungen der nach AVG § 6 Abs 2 (= RVO § 1229 Abs 2) zuständigen Stellen gemäß AVG § 125 Abs 3 (= RVO § 1403 Abs 3) zukommt, daß die Entrichtung der Beiträge aufgeschoben wird (Aufschubentscheidungen).

2. Ist die Nachentrichtung von Beiträgen gemäß AVG § 125 Abs 1 und 3 (= RVO § 1403 Abs 1 und 3) aufgeschoben, so entsteht die Pflicht des Arbeitgebers zur Nachentrichtung der Beiträge erst, wenn beim Wegfall des Aufschubgrundes die Voraussetzungen zur Durchführung der Nachversicherung (AVG § 125 Abs 2 = RVO § 1403 Abs 2 noch gegeben sind.

Leitsatz (redaktionell)

1. Im Falle der Nachversicherung kommt ein Aufschub der Beitragsentrichtung nur dann in Betracht, wenn ein Aufschubgrund iS des RVO § 1403 Abs 1 (AVG § 125 Abs 1) vorliegt und die nach RVO § 1229 Abs 2 (AVG § 6 Abs 2) zuständige Stelle der öffentlichen Verwaltung gemäß RVO § 1403 Abs 3 (AVG § 125 Abs 3) entschieden hat, daß die Nachentrichtung der Beiträge aufgeschoben wird.

Die Entscheidung über den Aufschub der Nachversicherung braucht nicht für den Einzelfall getroffen zu werden, sondern kann auch pauschal für eine bestimmte Personengruppe ergehen, wobei allerdings der in Betracht kommende Personenkreis eindeutig bestimmt sein muß; die Rentenversicherungsträger sowie die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit sind an die Entscheidung der zuständigen Stellen grundsätzlich in gleicher Weise gebunden wie an deren Gewährleistungsbescheide gemäß RVO § 1229 Abs 2 (AVG § 6 Abs 2).

Die vom Rentenversicherungsträger gemäß RVO § 1402 Abs 6 S 2 (AVG § 124 Abs 6 S 2) auszustellende Aufrechnungsbescheinigung über eine durchgeführte Nachversicherung stellt in der Regel keinen Verwaltungsakt dar; zu Unrecht entrichtete Nachversicherungsbeiträge können im Rahmen des RVO § 1424 (AVG § 146) zurückgefordert werden.

2. Die Entscheidung darüber, ob beim unversorgten Ausscheiden eines Beschäftigten aus einer versicherungsfreien Beschäftigung beim Vorliegen eines Aufschubgrundes iS des AVG § 125 Abs 1 (= RVO § 1403 Abs 1) der öffentlich-rechtliche Dienstherr (Arbeitgeber) auf Grund des eingetretenen Nachversicherungsfalles (AVG § 9) die Beiträge für die Zeiten der versicherungsfreien Beschäftigung zahlen will oder nicht, ist ausschließlich eine Angelegenheit der davon betroffenen, nach § 6 Abs 2 (= RVO § 1229 Abs 2) zuständigen Stellen, die mit dem eigentlichen Arbeitgeber nicht identisch zu sein brauchen.

Eine nach AVG § 125 Abs 3 (= RVO § 1403 Abs 3) von den nach AVG § 6 Abs 2 (= RVO § 1229 Abs 2) zuständigen Stellen im Einzelfall getroffene Aufschubentscheidung kann nur von dem Beschäftigten im Verwaltungs- oder Arbeitsgerichtsverfahren, nicht aber von den Versicherungsträgern angefochten werden.

Ein solcher Verwaltungsakt (AVG § 125 Abs 3), durch den der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber den Einzelfall mittelbar rechtlich hinsichtlich des Aufschubs der Nachentrichtung von Beiträgen regelt, hat Rechtswirkungen nur innerhalb des verwaltungsrechtlichen oder arbeitsrechtlichen Dienstverhältnisses, bindet aber den Versicherungsträger nicht bei der ihm zustehenden Entscheidung, ob nach den Vorschriften des Sozialversicherungsrechts die Nachentrichtung der Beiträge aufgeschoben ist.

Der Versicherungsträger hat die nach AVG § 125 Abs 3 (= RVO § 1403 Abs 3) getroffene Entscheidung der nach AVG § 6 Abs 2 (= RVO § 1229 Abs 2) zuständigen Stellen als materiell rechtliche Voraussetzung für den Aufschub der Nachentrichtung von Beiträgen bei seiner Beurteilung und Entscheidung zu beachten, ob bei Vorliegen eines Aufschubgrundes iS von AVG § 125 Abs 1 (= RVO § 1403 Abs 1) die Nachentrichtung von Beiträgen aufgeschoben ist oder nicht. Hat er durch "schlichtes Verwaltungshandeln" die Nachversicherungsbeiträge angenommen und hat er gemäß AVG § 124 Abs 6 S 2 (= RVO § 1402 Abs 6 S 2) die Zeiten, Entgelte und entrichteten Beiträge beurkundet sowie die Aufrechnungsbescheinigung erteilt, so sind die Beiträge iS des AVG § 146 Abs 1 (= RVO § 1424 Abs 1) zu Unrecht entrichtet, wenn in Wirklichkeit die Nachentrichtung von Beiträgen gemäß AVG § 125 (= RVO § 1403) aufgeschoben war. AVG § 146 Abs 1 (= RVO § 1424 Abs 1) ist in gleicher Weise anzuwenden, wenn der Arbeitgeber zur Durchführung der Nachversicherung gemäß AVG § 124 Nachversicherungsbeiträge in der irrtümlichen Annahme der Pflicht zur Nachentrichtung von Beiträgen gezahlt hat, weil er übersehen hat, daß die Nachentrichtung von Beiträgen gemäß AVG § 125 (= RVO § 1403) aufgeschoben war.

Normenkette

AVG § 6 Abs. 2 Fassung: 1957-02-23; RVO § 1229 Abs. 2 Fassung: 1957-02-23; AVG § 125 Abs. 3 Fassung: 1957-02-23; RVO § 1403 Abs. 3 Fassung: 1957-02-23; AVG § 125 Abs. 1 Fassung: 1957-02-23; RVO § 1403 Abs. 1 Fassung: 1957-02-23; AVG § 125 Abs. 2 Fassung: 1957-02-23; RVO § 1403 Abs. 2 Fassung: 1957-02-23; AVG § 124 Abs. 6 S. 2 Fassung: 1957-02-23; RVO § 1402 Abs. 6 S. 2 Fassung: 1957-02-23; AVG § 146 Abs. 1 Fassung: 1957-02-23; RVO § 1424 Abs. 1 Fassung: 1957-02-23; AVG § 9 Abs. 1 Fassung: 1965-06-09; RVO § 1232 Abs. 1 Fassung: 1965-06-09

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 30. April 1969 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Beigeladenen die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Im übrigen sind außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.

Gründe

I

Die Beteiligten streiten über die Rückzahlung von Nachversicherungsbeiträgen, die das klagende Land Nordrhein-Westfalen für den Beigeladenen entrichtet hat.

Der Beigeladene war vom 1. Juni 1958 bis 30. September 1960 im öffentlichen Volksschuldienst des Klägers - versicherungsfrei - beschäftigt. Vom 1. Oktober an war er beurlaubt und schied zum 31. Oktober 1960 ohne Anspruch auf beamtenrechtliche Versorgung aus. Am 1. November 1960 wurde er als hauptamtliche Lehrkraft auf Lebenszeit an der evangelischen Volksschule der orthopädischen Heil-, Lehr- und Pflegeanstalten für Körperbehinderte in V angestellt. Nach § 5 des Dienstvertrages hatte er Anspruch auf beamtenmäßige Alters- und Hinterbliebenenversorgung. Am 27. Mai 1964 ist er wieder unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit in den öffentlichen Schuldienst des Klägers übernommen worden.

Die Zentrale Besoldungs- und Versorgungsstelle im Geschäftsbereich des Innenministeriums des klagenden Landes bat die Beklagte mit Schreiben vom 29. Juni 1961, die Nachversicherung für den Beigeladenen für die Zeit vom 1. Juni 1958 bis 31. Oktober 1960 nach § 9 des Angestelltenversicherungsgesetzes (AVG) durchzuführen. Am 1. August 1961 überwies sie Nachversicherungsbeiträge im Betrage von DM 3269,- an die Beklagte. Diese stellte dem Beigeladenen am 7. August 1961 eine Aufrechnungsbescheinigung gemäß § 124 Abs. 6 Satz 2 AVG aus.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 1962, dem eine "Bescheinigung nach § 125 Abs. 4 AVG n. F." vom selben Tage mit dem Bemerken, daß die Nachentrichtung der Beiträge gemäß § 125 Abs. 1 AVG aufgeschoben wird, beigefügt war, forderte der Kläger die seiner Ansicht nach zu Unrecht geleisteten Nachversicherungsbeiträge zurück. Bei der Zahlung der Beiträge sei der Aufschubgrund nach § 125 Abs. 1 Buchst. a AVG übersehen worden. Zugleich wies der Kläger auf den Runderlass des Kultusministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30. April 1960 (Amtsblatt des Kultusministers des Landes Nordrhein-Westfalen 1960, 87) hin, in dem allgemein entschieden worden sei, daß die Nachentrichtung von Beiträgen zur Angestelltenversicherung (AV) in Fällen wie dem vorliegenden aufgeschoben wurde.

Die Beklagte lehnte die Rückzahlung der Beiträge mit Bescheid vom 4. Februar 1964 und mit Widerspruchsbescheid vom 8. Januar 1965 ab, weil sie zu Recht geleistet worden seien; die Nachversicherungspflicht sei unverzüglich nach dem Ausscheiden des Beigeladenen aus der versicherungsfreien Beschäftigung entstanden; an einer Aufschubentscheidung nach § 125 Abs. 3 AVG habe es damals gefehlt; eine nachträgliche Geltendmachung von Aufschubgründen sei nicht möglich, weil die Forderung durch die Leistung bereits erfüllt und dadurch erloschen sei; dem ministeriellen Erlaß vom 30. April 1960 komme nicht die Bedeutung einer Aufschubentscheidung zu, da er nicht den Einzelfall regele. Schließlich sei sie - die Beklagte - an ihre dem Beigeladenen erteilte Bescheinigung über die Nachversicherung gebunden.

Der Beigeladene hat sich dem Begehren des klagenden Landes angeschlossen.

Das Sozialgericht (SG) Detmold hat mit Urteil vom 23. Februar 1967 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 4. Februar 1964 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 8. Januar 1965 verurteilt, die für den Beigeladenen entrichteten Nachversicherungsbeiträge in Höhe von DM 3269,- an das klagende Land zurückzuzahlen. Das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen hat - unter Zulassung der Revision - mit Urteil vom 30. April 1969 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Nach seiner Ansicht sind die zu Unrecht entrichteten Nachversicherungsbeiträge nach § 146 AVG zurückzuzahlen, denn eine Pflicht zur Nachentrichtung von Beiträgen sei nicht entstanden, weil die Nachentrichtung kraft Gesetzes gemäß § 125 Abs. 1 Buchst. a AVG aufgeschoben gewesen sei.

Gegen das Urteil hat die Beklagte Revision eingelegt. Sie hält an ihrer Auffassung fest, daß eine Rückforderung der Nachversicherungsbeiträge nach § 146 AVG hier nicht möglich sei. Sie beantragt, das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 30. April 1969 und das Urteil des SG Detmold vom 23. Februar 1967 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Das klagende Land hält das angefochtenen Urteil und dessen Begründung für zutreffend und beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Der Beigeladene ist im Revisionsverfahren nicht vertreten.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung erklärt.

II

Die Revision der beklagten Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) ist nicht begründet.

Das LSG hat mit im wesentlichen zutreffender Begründung die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG zurückgewiesen und dessen Entscheidung bestätigt, daß die Beklagte dem Kläger die entrichteten Nachversicherungsbeiträge in Höhe von 3269.- DM zurückzuzahlen hat. Der Kläger hat diese Beiträge im Sinne des § 146 Abs. 1 AVG zu Unrecht nachentrichtet. Da die übrigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Rückzahlung zu Unrecht entrichteter Beiträge gemäß § 146 AVG erfüllt sind, ist der Anspruch begründet.

Daß die Vorschrift des § 146 Abs. 1 AVG auch für Nachversicherungsbeiträge gilt, die vom Arbeitgeber zur Durchführung der Nachversicherung gemäß § 124 AVG in der irrtümlichen Annahme der Nachversicherungspflicht des Beschäftigten im Sinne des § 9 AVG zu Unrecht entrichtet worden sind, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 17. November 1970 - 1 RA 91/69 - entschieden. § 146 Abs. 1 AVG ist in gleicher Weise anzuwenden, wenn der Arbeitgeber zur Durchführung der Nachversicherung gemäß § 124 AVG Nachversicherungsbeiträge in der irrtümlichen Annahme der Pflicht zur Nachentrichtung von Beiträgen gezahlt hat, weil er übersehen hat, daß die Nachentrichtung von Beiträgen gemäß § 125 AVG aufgeschoben war.

Es trifft nicht zu, daß der Kläger die Nachversicherungsbeiträge schon deshalb nicht zu Unrecht im Sinne des § 146 Abs. 1 AVG entrichtet hat, weil die Beitragszahlung ihren Rechtsgrund in einem nach § 77 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) für den Kläger in der Sache bindenden Bescheid der Beklagten findet. Die Aufrechnungsbescheinigung vom 7. August 1961, die die Beklagte gemäß § 124 Abs. 6 Satz 2 AVG erteilt und auch dem Kläger zugesandt hat, stellt entgegen der Ansicht der Revision keinen Verwaltungsakt dar, mit dem über die Pflicht des Klägers zur Zahlung der Nachversicherungsbeiträge für die Zeiten der versicherungsfreien Beschäftigung des Beigeladenen gemäß § 9 AVG in Verbindung mit §§ 124, 125 AVG im Sinne des § 77 SGG in der Sache entschieden war. Der Senat hat in seinem bereits genannten Urteil vom 17. November 1970 - 1 RA 91/69 - weiter ausgesprochen, daß die von der BfA gemäß § 124 Abs. 6 Satz 2 AVG erteilte Aufrechnungsbescheinigung, wenn sie sich auf die Wiedergabe der beurkundeten Zeiten, Entgelte und Beiträge beschränkt, eine öffentliche Beweisurkunde ist, in der nur Tatsachen festgestellt werden, mit der aber keine sachliche Entscheidung über die Beitragspflicht des Arbeitgebers getroffen ist. Auch in dem gegenwärtigen Fall enthält die Aufrechnungsbescheinigung gemäß § 124 Abs. 6 Satz 2 AVG vom 7. August 1961 lediglich die Angaben des Klägers über Beginn und Ende der versicherungsfreien Beschäftigungszeiten und über die Höhe der Bruttoentgelte, die in den einzelnen Kalenderjahren für die genannten Zeiten gezahlt worden sind, sowie den Vermerk, daß für die angegebenen Beschäftigungszeiten und Entgelte Nachversicherungsbeiträge in Höhe von 3269,- DM bei ihr eingegangen sind. Die Beklagte hat auch hier für den Kläger ersichtlich weder geprüft, noch die dafür erforderlichen Tatsachen ermittelt, ob er für den Beigeladenen überhaupt Nachversicherungsbeiträge zu entrichten hatte oder ob sie deshalb nicht zu zahlen waren, weil die Nachentrichtung von Beiträgen gemäß § 125 AVG aufgeschoben war. Die Beklagte hat auf Grund der Mitteilungen des Klägers in Übereinstimmung mit diesem angenommen, daß die Nachversicherungspflicht des Beigeladenen für die angegebenen versicherungsfreien Beschäftigungszeiten gemäß § 9 AVG begründet und die Nachversicherung durch Entrichtung der Beiträge gemäß § 124 AVG durchzuführen war. Sie hat durch "schlichte Verwaltungshandlungen" die Beiträge angenommen und gemäß § 124 Abs. 6 Satz 2 AVG die Zeiten, Entgelte und Beiträge beurkundet sowie die Aufrechnungsbescheinigung erteilt.

Der Revision kann auch nicht darin beigepflichtet werden, der Kläger habe durch die Zahlung der Nachversicherungsbeiträge eine mit dem Nachversicherungsfall bereits entstandene und fällige Beitragsschuld erfüllt und die Beiträge deshalb zu Recht entrichtet, weil er von dem Aufschub der Nachentrichtung von Beiträgen nicht durch Erhebung einer Einrede Gebrauch gemacht habe. Der Kläger hat, da der Aufschubgrund im Sinne des § 125 Abs. 1 Buchstabe a AVG vorlag und die übrigen Voraussetzungen für den Aufschub der Nachentrichtung von Beiträgen gemäß § 125 Abs. 3 AVG erfüllt waren, die Nachversicherungsbeiträge in Unkenntnis des Aufschubs der Nachentrichtung ohne Bestehen einer Pflicht zur Zahlung der Beiträge und deshalb zu Unrecht entrichtet.

Wie der Nachversicherungsfall, das Nachversicherungsverhältnis und die Pflicht des Arbeitgebers, die Beiträge nachzuentrichten, kraft Gesetzes mit Erfüllung der in § 9 AVG aufgestellten gesetzlichen Tatbestandsmerkmale eintreten, so knüpft das Gesetz in gleicher Weise die Rechtsfolge, daß die Nachentrichtung von Beiträgen aufgeschoben wird, unmittelbar an die in § 125 AVG dafür aufgestellten materiellen Voraussetzungen. In Abweichung von § 124 AVG sieht das Gesetz in § 125 AVG vor, daß, wenn bei dem unversorgten Ausscheiden aus der versicherungsfreien Beschäftigung die in § 125 AVG geregelten Tatbestände vorliegen, die Nachversicherung nicht wie in § 124 AVG vorgesehen durchzuführen ist, sondern die Pflicht zur Nachentrichtung von Beiträgen aufgeschoben wird. Der Aufschub der Nachentrichtung von Beiträgen tritt demnach kraft Gesetzes ein (ebenso Brackmann a. a. O. S. 626 q III; Hanow-Lehmann-Bogs RVO 4. Buch, Rentenversicherung der Arbeiter § 1403 Rdnr. 19; RVO - Gesamtkomm. § 1403 RVO Anm. 9) und hängt gemäß § 125 AVG davon ab, daß zwei Voraussetzungen erfüllt sind. Einmal muß ein Aufschubgrund im Sinne des § 125 Abs. 1 AVG vorliegen und zum anderen müssen die nach § 6 Abs. 2 AVG zuständigen Stellen gemäß § 125 Abs. 3 AVG entschieden haben, daß die Entrichtung der Beiträge aufgeschoben wird (Kommentar zur RVO, herausgegeben vom Verband deutscher Rentenversicherungsträger - VerbKomm. - 6. Aufl. § 1403 RVO Anm. 11). Beide Voraussetzungen sind in dem gegenwärtigen Fall erfüllt. Neben dem Aufschubgrund nach § 125 Abs. 1 Buchs. a AVG lag beim unversorgten Ausscheiden des Beigeladenen auch die Entscheidung gemäß § 125 Abs. 3 AVG der nach § 6 Abs. 2 AVG zuständigen Stelle vor; denn diese ist in dem Erlaß vom 30. April 1960 (Amtsblatt des Kultusministers des Landes Nordrhein-Westfalen 1960, 87) zu erblicken.

Aus dem Zusammenhang, in den die Vorschrift des § 125 Abs. 3 AVG gestellt ist, folgt, daß sie nicht dahin aufgefaßt werden kann, nach dem Gesetz habe die nach § 6 Abs. 2 AVG zuständige Stelle der öffentlichen Verwaltung im Einzelfall darüber zu entscheiden, ob die Nachentrichtung von Beiträgen im Sinne des Sozialversicherungsrechts gemäß § 125 AVG tatsächlich aufgeschoben ist; denn hierbei handelt es sich ausschließlich um eine dem Träger der Rentenversicherung zustehende Entscheidung über Rechte und Pflichten aus der Rentenversicherung, weil nur im AVG geregelte Sachverhalte festzustellen und zu regeln und nur die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts auszulegen sind (vgl. hierzu BSG 11, 63 ff; 19, 212). Wie die Versicherungsfreiheit in den in § 6 Abs. 3 und 4 AVG geregelten Fällen nicht ohne weiteres gegeben ist, wenn ein die Versicherungsfreiheit begründender Sachverhalt vorliegt, sondern die Versicherungsfreiheit des weiteren davon abhängt, daß die nach § 6 Abs. 2 AVG zuständigen Stellen die Gewährleistungsentscheidungen getroffen haben (vgl. hierzu BSG 11, 278, 280), so tritt der Aufschub der Nachentrichtung von Beiträgen gemäß § 125 AVG nicht bereits dann ein, wenn die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale eines Aufschubgrundes im Sinne des § 125 Abs. 1 AVG erfüllt sind, sondern der Aufschub hängt auch hier des weiteren davon ab, daß die nach § 6 Abs. 2 AVG zuständigen Stellen die in § 125 Abs. 3 AVG vorgesehene Aufschubentscheidung getroffen haben. Die Bedeutung dieser Aufschubentscheidung wird deutlich, wenn beachtet wird, daß sie zwar eine für Rechtsfolgen des Sozialversicherungsrechts erhebliche Voraussetzung bildet, in Wirklichkeit aber ausschließlich auf dem Gebiet des Rechts der öffentlichen Verwaltung oder des Arbeitsrechts liegende Tatbestände und Regelungen betrifft; denn die Entscheidung, ob beim unversorgten Ausscheiden eines Beschäftigten aus einer versicherungsfreien Beschäftigung beim Vorliegen eines Aufschubgrundes im Sinne des § 125 Abs. 1 AVG der öffentlich-rechtliche Dienstherr (Arbeitgeber) auf Grund des eingetretenen Nachversicherungsfalles die Beiträge für die Zeiten der versicherungsfreien Beschäftigung zahlen will oder nicht, ist ausschließlich eine Angelegenheit der davon betroffenen, nach § 6 Abs. 2 AVG zuständigen Stellen. Die Vorschrift des § 125 Abs. 3 AVG überträgt also nicht dem jeweiligen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn als Arbeitgeber eines aus dem öffentlichen Dienst ohne beamtenrechtliche Versorgung ausscheidenden Beamten die Entscheidung darüber, ob für den Fall des Vorliegens eines Aufschubgrundes im Sinne des § 125 Abs. 1 AVG die Beiträge zu zahlen sind oder nicht, sondern den nach § 6 Abs. 2 AVG zuständigen Stellen, die mit dem Arbeitgeber nicht identisch zu sein brauchen. Diese Entscheidung der nach § 6 Abs. 2 zuständigen Stellen betrifft nicht die Frage, ob im Sinne des Rechts der Rentenversicherung die Nachentrichtung von Beiträgen gemäß § 125 AVG im Einzelfall aufgeschoben ist. Mit dieser Aufschubentscheidung, die an keine bestimmte Form gebunden ist, wird vielmehr wie dies auch für die Gewährleistungsentscheidungen gemäß § 6 Abs. 2 AVG der Fall ist, für den jeweiligen Bereich der öffentlichen Verwaltung nur die Regelung getroffen was Rechtens ist, hier ob Nachversicherungsbeiträge für einen ohne beamtenrechtliche Versorgung ausscheidenden Beamten beim Vorliegen eines Aufschubgrundes im Sinne des § 125 Abs. 1 AVG gezahlt werden sollen oder nicht. Wie die Gewährleistungsentscheidungen gemäß § 6 Abs. 2 AVG für den einzelnen Fall des ausscheidenden Beamten oder allgemein für das unversorgte Ausscheiden von Beschäftigten ergehen können (BSG 11, 278, 281; Koch/Hartmann - v. Altrock/Fürst a. a. O. § 6 AVG Anm. 4 a; Elsholz-Theile, a. a. O. Nr. 10 Anm. 9), so können auch die Aufschubentscheidungen durch die nach § 6 Abs. 2 AVG zuständigen Stellen für den Einzelfall oder allgemein getroffen werden, wobei nur erforderlich ist, daß die von der Entscheidung erfaßten Personen ohne zusätzliche Einzelentscheidung eindeutig feststehen. Haben die nach § 6 Abs. 2 AVG zuständigen Stellen eine Aufschubentscheidung im Sinne des § 125 Abs. 3 AVG allgemein getroffen, von der der ausscheidende Beamte erfaßt wird, so bedarf es keiner Entscheidung durch den Arbeitgeber (Dienstherrn) im Einzelfall mehr, weil die nach § 125 Abs. 3 AVG erforderliche Aufschubentscheidung bereits vorliegt. Fehlt es an einer solchen allgemeinen Entscheidung, so ist im Einzelfall eine besondere Aufschubentscheidung gemäß § 125 Abs. 3 AVG erforderlich, wenn das unversorgte Ausscheiden eines Beschäftigten aus der versicherungsfreien Beschäftigung im Sinne des § 9 AVG beim Vorliegen eines Aufschubgrundes gemäß § 125 Abs. 1 AVG die Rechtsfolge haben soll, daß die Nachentrichtung von Beiträgen aufgeschoben ist. Aber auch in diesem Falle ist die Aufschubentscheidung von der gemäß § 6 Abs. 2 AVG zuständigen Stelle zu erwirken, wenn der Arbeitgeber (Dienstherr), bei dem der Beschäftigte ausscheidet, mit dieser Stelle nicht identisch ist.

Macht der Arbeitgeber (Dienstherr) dem Versicherungsträger davon Mitteilung, daß die nach § 6 Abs. 2 AVG zuständige Stelle für den vorliegenden Aufschubgrund allgemein entschieden hat, daß die Zahlung von Beiträgen aufgeschoben wird, so liegt darin in der Regel eine bloße Unterrichtung des Versicherungsträgers über die bereits getroffene Aufschubentscheidung im Sinne des § 125 Abs. 3 AVG, nicht aber die Aufschubentscheidung gemäß § 125 Abs. 3 AVG selbst, also auch keine Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Rechtswirkung in Gestalt eines Verwaltungsaktes des öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers. Nur in Ausnahmefällen, wenn z. B. ein Streit zwischen Beschäftigtem und Arbeitgeber darüber bestanden hat, ob die allgemeine Aufschubentscheidung für den Einzelfall gilt, oder wenn die dafür zuständige Stelle mangels einer allgemeinen Aufschubentscheidung für den Einzelfall die in § 125 Abs. 3 AVG vorgesehene Entscheidung trifft, die gleichzeitig Arbeitgeber des ausscheidenden Beschäftigten ist, kann in einer entsprechenden Entscheidung ein den Einzelfall regelnder Verwaltungsakt erblickt werden, auf dessen Zustandekommen und Wirksamkeit der Versicherungsträger aber keinen Einfluß hat. Entscheidet der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber (Dienstherr), der selbst nicht die nach § 6 Abs. 2 AVG zuständige Stelle ist, daß die Nachentrichtung der Beiträge wegen Vorliegens eines Aufschubgrundes nach § 125 Abs. 1 AVG aufgeschoben wird, so stellt diese Feststellung des beamtenrechtlichen Rechtsverhältnisses nur einen deklaratorischen Verwaltungsakt dar, bei dem der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber zudem nur ein gebundenes Verwaltungsermessen ausüben darf, nämlich innerhalb des durch die Aufschubentscheidung der nach § 6 Abs. 2 AVG zuständigen Stelle gegebenen Rahmens. Ein solcher Verwaltungsakt, durch den der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber den Einzelfall mit unmittelbarer rechtlicher Wirkung hinsichtlich des Aufschubs der Nachentrichtung der Beiträge regelt, hat Rechtswirkungen nur innerhalb des verwaltungsrechtlichen oder arbeitsrechtlichen Dienstverhältnisses, bindet aber den Versicherungsträger nicht bei der ihm zustehenden Entscheidung, ob nach den Vorschriften des Sozialversicherungsrechts die Nachentrichtung der Beiträge aufgehoben ist.

Da es sich bei den Aufschubentscheidungen nach § 125 Abs. 3 AVG für das Versicherungsrecht nur um eine von der nach § 6 Abs. 2 AVG zuständigen Stelle zu beurteilende auf dem Gebiet des Verwaltungs- oder Arbeitsrechts liegende Vorfrage handelt, kann die von dem Dienstherrn für den Einzelfall in Gestalt eines Verwaltungsaktes getroffene Aufschubentscheidung nur von dem Beschäftigten im Verwaltungs- oder Arbeitsgerichtsverfahren, nicht aber vom Versicherungsträger angefochten werden (Brackmann a. a. O. S. 626 q III). Die Versicherungsträger und die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit sind aber an die Aufschubentscheidungen der nach § 6 Abs. 2 AVG zuständigen Stellen gemäß § 125 Abs. 3 AVG grundsätzlich in gleicher Weise gebunden wie an deren Gewährleistungsentscheidungen gemäß § 6 Abs. 2 AVG (vgl. hierzu BSG 24, 45, 47; Brackmann a. a. O. S. 626 q III; VerbKomm § 1229 RVO Anm. 8; a. A. Koch/Hartmann - v. Altrock/Fürst a. a. O. § 6 AVG Anm. 4 e).

Der Versicherungsträger hat die nach § 125 Abs. 3 AVG getroffene Entscheidung der nach § 6 Abs. 2 AVG zuständigen Stellen als materiell-rechtliche Voraussetzung für den Aufschub der Nachentrichtung von Beiträgen bei seiner Beurteilung und Entscheidung zu beachten, ob bei Vorliegen eines Aufschubgrundes im Sinne des § 125 Abs. 1 AVG die Nachentrichtung von Beiträgen aufgeschoben ist oder nicht. Hat er durch "schlichtes Verwaltungshandeln" die Nachversicherungsbeiträge angenommen und hat er gemäß § 124 Abs. 6 Satz 2 AVG die Zeiten, Entgelte und entrichteten Beiträge beurkundet sowie die Aufrechnungsbescheinigung erteilt, so sind die Beiträge im Sinne des § 146 Abs. 1 AVG zu Unrecht entrichtet, wenn in Wirklichkeit die Nachentrichtung von Beiträgen gemäß § 125 AVG aufgeschoben war, weil bei dem unversorgten Ausscheiden des Beschäftigten aus der versicherungsfreien Beschäftigung ein Aufschubgrund nach § 125 Abs. 1 AVG vorgelegen hat und die nach § 6 Abs. 2 AVG zuständige Stelle entschieden hatte, daß beim Vorliegen dieses Aufschubgrundes die Zahlung der Beiträge aufgeschoben wird d. h. daß die Beiträge nicht zu zahlen sind. Nicht zu Unrecht sondern zu Recht entrichtet wären die Beiträge nur dann, wenn es entweder an einem Aufschubgrund im Sinne des § 125 Abs. 1 AVG oder bei dessen Vorliegen an der Aufschubentscheidung gemäß § 125 Abs. 3 AVG fehlte, oder wenn trotz Vorliegens von Aufschubgrund nach § 125 Abs. 1 und Aufschubentscheidung nach § 125 Abs. 3 AVG der ausgeschiedene Beschäftigte von der allgemeinen Aufschubentscheidung nicht erfaßt wird. Ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Aufschub der Nachentrichtung von Beiträgen im Sinne des § 125 Abs. 1 und 3 AVG vorliegen oder nicht und ob der Arbeitgeber Nachversicherungsbeiträge tatsächlich zu zahlen hat, entscheidet der Träger der Rentenversicherung ggf. durch rechtsmittelfähigen Bescheid (vgl. hierzu BSG 11, 278 ff).

In dem vorliegenden Fall hatte die gemäß § 6 Abs. 2 AVG zuständige Stelle bereits entschieden, daß beim Vorliegen des hier gegebenen Aufschubgrundes i. S. des § 125 Abs. 1 Buchstabe a AVG die Zahlung der Nachversicherungsbeiträge aufgeschoben wird, so daß die Nachentrichtung der Beiträge gemäß § 125 AVG aufgeschoben und der Arbeitgeber nicht verpflichtet war, die Beiträge zu zahlen.

Der Aufschub der Nachentrichtung von Beiträgen gemäß § 125 AVG setzt zwar voraus, daß der Nachversicherungsfall eingetreten ist (BSG 26, 136 ff) und das Nachversicherungsverhältnis besteht. Der Aufschub verändert jedoch entgegen der Ansicht der Revision nicht die Fälligkeit der Beitragsschuld, sondern hat in Abweichung von der Regel des § 124 Abs. 1 AVG die Rechtswirkung, daß die Pflicht des Arbeitgebers zur Nachentrichtung von Beiträgen mit dem Eintritt des Nachversicherungsfalles noch nicht entstanden sondern hinausgeschoben ist. Gemäß § 125 Abs. 2 AVG sind die Beiträge bei dem hier vorliegenden Aufschubgrund des § 125 Abs. 1 Buchst. a AVG erst dann zu entrichten, wenn beim Ausscheiden aus der zweiten oder sich anschließenden, den Aufschub begründenden Beschäftigung dem Beigeladenen oder seinen Hinterbliebenen nach beamtenrechtlichen Vorschriften eine lebenslängliche Versorgung oder an deren Stelle eine Abfindung nicht gewährt wird. Die Entstehung der Pflicht zur Beitragsleistung ist demnach - wie auch in § 124 AVG - an den Zeitpunkt geknüpft, zu dem das Versorgungsrecht erlischt. Beim unversorgten Ausscheiden des Beschäftigten aus der versicherungsfreien Beschäftigung steht in vielen Fällen aber nicht fest, ob die beamtenrechtliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung entfallen ist und ob an deren Stelle die entsprechende Sicherung durch die Versicherung in der Rentenversicherung zu treten hat. Nach dem Zweck, den das Gesetz mit den Vorschriften des § 9 AVG in Verbindung mit §§ 124, 125 AVG verfolgt, soll durch die Nachversicherung der Beschäftigte als Versicherter in der Rentenversicherung die Alters- und Hinterbliebenensicherung, die durch die Gewährleistung der beamtenrechtlichen Versorgung gegeben und die Grund der Versicherungsfreiheit gewesen ist, nur dann erlangen, wenn sie fortfällt (vgl. Elsholz/Theile a. a. O. Nr. 126 Anm. 1 a). Erst in diesem Zeitpunkt, in dem sodann die Nachversicherung tatsächlich durch Zahlung der Beiträge durchzuführen ist, entscheidet sich, ob aus der Nachversicherungspflicht auf Grund des bestehenden Nachversicherungsverhältnisses eine effektive Nachversicherung und ob aus dem Nachzuversichernden ein Versicherter in der Rentenversicherung wird (VerbKomm. § 1402 RVO Anm. 3). Ob es hierzu kommt und das gesetzlich begründete Nachversicherungsverhältnis überhaupt die mit ihm bezweckte Wirkung der effektiven Nachversicherung haben wird, hängt von einem in der Zukunft liegenden ungewissen Ereignis ab; denn beim Ausscheiden aus der versicherungsfreien Beschäftigung - dem Eintritt des Nachversicherungsfalles - ist ungewiß, ob der Beschäftigte aus der letzten sich anschließenden, den Aufschub begründenden Beschäftigung mit dem Anspruch auf beamtenrechtliche Versorgung ausscheidet oder nicht. Der Eintritt des Versicherungsfalles und das dadurch begründete Nachversicherungsverhältnis führen, wenn die Entrichtung von Beiträgen gemäß § 125 AVG aufgeschoben ist, mithin zu einem Schwebezustand, während dessen Dauer die endgültige Rechtslage noch nicht feststeht. Das Nachversicherungsverhältnis ist zwar unbedingt gültig entstanden, dessen gesetzlich vorgesehene Wirkungen sind aber aufschiebend bedingt und hängen vom Eintritt der Bedingung ab, daß der Beschäftigte aus der letzten, den Aufschub begründenden Beschäftigung ohne beamtenrechtliche Versorgung ausscheidet. Ergibt sich aber erst aus dem Eintritt dieser Bedingung die Rechtslage, daß die effektive Nachversicherung des Beschäftigten durch Zahlung der Nachversicherungsbeiträge durchzuführen ist, so entsteht auch die durch diese Rechtslage begründete Pflicht des Arbeitgebers zur Nachentrichtung der Beiträge erst mit dem Eintritt dieser Bedingung und nicht schon mit dem Eintritt des Versicherungsfalles (vgl. hierzu Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 29. Aufl., Einf. v. § 158, Erl. 2). Dies ändert nichts daran, daß beim Eintritt der Bedingung die Nachversicherung gemäß § 124 AVG durchzuführen ist.

In den Fällen des § 125 AVG liegt somit ein bedingtes Nachversicherungsverhältnis vor, das gewisse Rechtswirkungen schon während des Schwebezustandes äußert, wie sich daraus ergibt, daß der Arbeitgeber die in § 125 Abs. 4 AVG vorgesehenen, nur Beweiszwecken dienenden Bescheinigungen auszustellen hat für den Fall, daß später die Bedingung für die Durchführung der Nachversicherung eintritt und die Nachversicherungsbeiträge vom Arbeitgeber zu entrichten sind.

Selbst wenn man aber annehmen wollte, durch den Aufschub der Nachentrichtung von Beiträgen gemäß § 125 AVG werde nur die Fälligkeit der Beiträge auf den Zeitpunkt des Wegfalls des Aufschubgrundes im Sinne des § 125 Abs. 2 AVG hinausgeschoben (so Elsholz-Theile a. a. O. Nr. 126 Anm. 1 a; Hanow-Lehmann-Bogs a. a. O. § 1403 Rdnr. 8; Köhler, Das Nachversicherungsrecht, 1953 S. 109), so ergäbe sich keine andere Rechtslage. Beim Vorliegen von Aufschubgründen wäre die Fälligkeit der Beiträge sodann kraft Gesetzes von vornherein auf den späteren Zeitpunkt hinausgeschoben. Auch ein solcher Fall, in dem eine Stundung der Beiträge (so Brackmann a. a. O. S. 626 o II) außer Betracht bliebe, ist rechtlich so zu behandeln, als wenn der Anspruch auf Entrichtung der Beiträge erst im Zeitpunkt der Fälligkeit entsteht (vgl. hierzu Palandt a. a. O. § 202 Anm. 2).

Da in dem gegenwärtigen Fall bei dem Ausscheiden des Beigeladenen aus der versicherungsfreien Beschäftigung die Nachentrichtung der Beiträge gemäß § 125 Abs. 1 und 3 AVG aufgeschoben war und ein Tatbestand für die Entrichtung der Beiträge gemäß § 125 Abs. 2 AVG nicht gegeben ist, befindet sich das Nachversicherungsverhältnis des Beigeladenen in dem Schwebezustand, während dessen Dauer die Rechtslage noch nicht eingetreten ist, die den Kläger zur Zahlung der Nachversicherungsbeiträge verpflichtet. Der Kläger hat mit den Nachversicherungsbeiträgen mithin an die Beklagte Beiträge gezahlt, ohne daß für ihn eine Pflicht dazu bestanden hat. Die deshalb zu Unrecht entrichteten Beiträge darf er unter den Voraussetzungen des § 146 AVG von der Beklagten zurückfordern.

Der Revision der Beklagten muß aus diesen Gründen der Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen

BSGE, 76