BSG Urteil vom 14.11.1978 - 7 RAr 24/77

Entscheidungsstichwort (Thema)

Arbeitserlaubnis für Ausländer. Anspruch auf Alhi. Umfang und Dauer von Vermittlungsbemühungen

Orientierungssatz

Zur Frage, ob eine spanische Staatsangehörige Anspruch auf Alhi hat, die nach Ansicht des ArbA der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung steht, weil ihr aus arbeitsmarktpolitischen Gründen keine Arbeitserlaubnis erteilt werden kann und zur Frage, ob die Verweigerung der Arbeitserlaubnis rechtmäßig ist.

Normenkette

AFG § 19 Fassung: 1969-06-25, § 103 Abs. 1 S. 1 Fassung: 1969-06-25, § 134 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Fassung: 1969-06-25; NiederlVtr ESP Art. 10 Fassung: 1970-04-23; ArbErlaubV §§ 1-2; AFG § 134 Abs. 1 Nr. 1 Fassung: 1969-06-25

Verfahrensgang

Hessisches LSG (Entscheidung vom 13.12.1976; Aktenzeichen L 1 Ar 263/76)

SG Kassel (Entscheidung vom 24.02.1976; Aktenzeichen S 5 Ar 97/75)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 13. Dezember 1976 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Gründe

I

Die Klägerin und ihr Ehemann sind spanische Staatsangehörige. Zusammen mit ihren vier Kindern, die 1963, 1966, 1969 und am 24. November 1974 geboren sind, lebten die Eheleute mehrere Jahre in K.. Der Ehemann war seit dem Jahre 1970 in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt, während die Klägerin vom 1. Oktober 1973 bis zum 28. Februar 1974 und vom 5. bis zum 31. März 1974 als Etagenfrau in einem Hotel in K. tätig war. Für die Tätigkeit in dem Hotel besaß sie eine bis zum 2. Oktober 1974 befristete Arbeitserlaubnis (AE). Die Klägerin meldete sich am 16. April 1974 arbeitslos und beantragte Arbeitslosenhilfe (Alhi). Dazu gab sie an, sie könne wegen der Betreuung ihrer Kinder nur eine Teilzeitarbeit von täglich vier Stunden und 40 Minuten bei einer Lage der Arbeitszeit von 13.00 bis 18.00 Uhr leisten. Die Klägerin und ihre vier Kinder wurden am 5. März 1976 bei der Meldebehörde der Stadt K. nach Spanien abgemeldet.

Den Antrag auf Gewährung von Alhi lehnte das Arbeitsamt (Bescheid vom 13. Januar 1975; Widerspruchsbescheid vom 6. März 1975) mit der Begründung ab, der Klägerin könne aus arbeitsmarktpolitischen Gründen keine AE erteilt werden. Das Sozialgericht (SG) hat mit Urteil vom 24. Februar 1976 die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Beklagte verurteilt, der Klägerin ab 16. April 1974 Alhi in gesetzlichem Umfange zu zahlen. Am 13. Dezember 1976 hat das Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Es hat in den Gründen ausgeführt die Klägerin gehöre nicht zum Personenkreis der Anspruchsberechtigten nach § 134 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG), weil sie keine AE besitze. Für spanische Staatsangehörige sei das Erfordernis der AE nicht durch zwischenstaatliche Vereinbarungen aufgehoben. Eine besonders qualifizierte und höherwertige Beschäftigung iS des § 9 der Verordnung über die Arbeitserlaubnis für nichtdeutsche Arbeitnehmer (AEVO) vom 2. März 1971 (BGBl I 152) habe die Klägerin nicht verrichten können. Die ihr erteilte AE habe mir für eine Beschäftigung bei dem bestimmten Hotel in ... gegolten. Mit den angefochtenen Bescheiden habe das Arbeitsamt die Erteilung der nicht für einen bestimmten Betrieb beantragten AE mit Recht abgelehnt. Die Klägerin habe eine AE nicht nach § 19 Abs 1 Satz 2 AFG nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes unter Berücksichtigung des einzelnen Falles verlangen können. Wegen der notwendigen Betreuung ihrer Kinder sei die Klägerin an den Raum K. gebunden gewesen. Hier habe in der maßgebenden Zeit der wegen der notwendigen Kinderbetreuung nur für Teilzeitarbeit von 13.00 bis 18.00 Uhr arbeitstäglich ersetzbaren Klägerin ein offener Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung gestanden. Andererseits hätten ihr im Jahre 1974 durchschnittlich 40, in den Jahren 1975 und 1976 durchschnittlich 60 deutsche und bevorrechtigte nichtdeutsche arbeitsuchende Frauen, für welche Arbeitsstellen ebenfalls nur in Betracht kamen wie für die Klägerin, gegenübergestanden. Soweit nach § 19 AFG die Verhältnisse des einzelnen Falles zu berücksichtigen seien, kämen im allgemeinen für den Arbeitnehmer besondere Gründe sozialer Art in Betracht, zB Zusammenführung von Familienangehörigen. Derartige Gründe hätten jedoch bei der Klägerin, die bei ihrer Familie gewohnt habe, nicht bestanden.

Mit der Revision macht die Klägerin geltend, die ungünstige Lage des Arbeitsmarktes sei Grund für den Anspruch auf Alhi; sie könne es deshalb nicht rechtfertigen, die AE zu versagen und dadurch mittelbar die Alhi wieder auszuschließen. Schon deshalb könne der Anspruch auf Alhi nicht von der Erteilung der AE abhängen. Spanier seien darüberhinaus nach dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Spanischen Staat über Arbeitslosenversicherung vom 20. April 1966 (BGBl II 1967 1945) wie deutsche Staatsangehörige zu behandeln und hatten deshalb wie diese Anspruch auf Alhi.

Die Klägerin beantragt inhaltlich,

das Urteil des Hessischen LSG vom 13. Dezember 1976 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG Kassel vom 24. Februar 1976 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie macht geltend, im Falle der Klägerin seien bereits am Tage der Arbeitslosmeldung Vermittlungsbemühungen erfolgt. Nach ihren Feststellungen sei es während des gesamten - durch Zeiten des Mutterschutzes unterbrochenen Prüfungszeitraums nicht möglich gewesen, der Klägerin einen Vermittlungsvorschlag zu unterbreiten, weil deutsche und ihnen gleichgestellte ausländische Arbeitnehmer in ausreichendem Maße zur Verfügung gestanden hätten. Die Klägerin dürfte an Maßnahmen der beruflichen Bildung wegen der auf der familiären Situation beruhenden Belastung kein Interesse gehabt haben 5 außerdem seien solche Maßnahmen auch deswegen nicht in Betracht gekommen, weil sie nicht über ausreichende Deutschkenntnisse verfügt hätte.

Beide Beteiligte haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 des Sozialgerichtsgesetzes -SGG-) einverstanden erklärt.

II

Die Revision der Klägerin ist zulässig und im Sinne der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet. Nach den bisherigen Feststellungen des LSG kann nicht abschließend entschieden werden, ob und für welche Zeit der Klägerin die begehrte Alhi zusteht.

Der Anspruch auf Alhi setzt nach § 134 Abs 1 Nr 1 iVm § 103 ua AFG voraus, daß der Arbeitslose der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht. Dazu gehört, daß er eine Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben darf (§ 134 Abs 2 iVm § 103 Abs 1 Nr 1 AFG).

Ausländer bedürfen zur Ausübung einer Beschäftigung einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Arbeit (BA), soweit in zwischenstaatlichen Vereinbarungen nichts anderes bestimmt ist (§ 19 AFG). Die Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften und § 17 Abs 1 des Gesetzes über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet vom 25. April 1951 (BGBl I 269) bleiben unberührt (§ 19 Abs 2 AFG).

Die Klägerin ist spanische Staatsangehörige. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, ist die AE nach § 19 AFG für spanische Staatsangehörige auch unter Berücksichtigung des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Spanischen Staat über Arbeitslosenversicherung nicht entbehrlich. Die am 16. April 1974 noch gültige AE der Klägerin ist für ihre Verfügbarkeit iSd § 134 Abs 1 AFG nicht entbehrlich gewesen, denn sie hat nur für das Hotel in K. gepolten, wo sie nicht mehr arbeiten konnte.

Im angefochtenen Urteil hat das LSG dargelegt, der Klägerin sei die AE für die Zeit ab 16. April 1974 zu Recht versagt worden; der Bescheid vom 13. Januar 1975 habe zwei Verfügungssätze enthalten, nämlich die Ablehnung der Alhi und die Ablehnung der AE. Ob diese Auslegung des Bescheides durch das LSG zutrifft, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat das SG nur zur Gewährung von Alhi verurteilt und die Klägerin dagegen keine Rechtsmittel eingelegt und ferner nicht die Erteilung der AE beantragt. Somit besitzt sie keine AE. Dies ist aber für ihren Anspruch auf Alhi nicht entscheidende Das Erfordernis des § 103 Abs 1 Nr 1 AFG, daß der Arbeitslose eine Beschäftigung ausüben darf, ist schon dann erfüllt, wenn der Ausländer die Erlaubnis unabhängig vom Antrag beanspruchen kann. Davon ist das Bundessozialgericht (BSG) in seiner Rechtsprechung zur Gewährung von Alhi an ausländische Arbeitnehmer ohne AE stets ausgegangen (vgl insbesondere BSG SozR 4100 § 19 Nr 2). Der Anspruch der Klägerin auf Alhi wäre jedenfalls dann begründet, wenn sie von vornherein oder bei Vermittlung einer bestimmten Arbeitsstelle eine AE hätte bekommen müssen.

Anhand der Feststellungen des LSG kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob der Klägerin eine AE nach den Vorschriften des Art 10 des Niederlassungsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Spanischen Staat vom 23. April 1970 (BGBl II 1972, 1041) zusteht. Sie ist allerdings, wie sich aus den Feststellungen des LSG ergibt, keine fünf Jahre ununterbrochen als Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt gewesen. Aus den Feststellungen des LSG laßt sich aber nicht entnehmen, ob die Klägerin einen ununterbrochenen ordnungsgemäßen Aufenthalt von mindestens acht Jahren in der Bundesrepublik Deutschland nachweisen konnte. Wenn diese Voraussetzung vorläge, hätte ihr auf Antrag eine AE nach § 10 Abs 3 des Vertrages zugestanden. Das LSG wird dazu noch Feststellungen treffen müssen. Bei Arbeitnehmern, die im Besitz einer AE nach Art 10 Abs 3 des Vertrages sind, verkürzt sich für ihre Ehegatten die zur Erlangung einer solchen AE erforderliche Aufenthaltsdauer von acht Jahren auf fünf Jahre (Art 10 Abs 5 des Vertrages). Auch das Vorliegen dieses Tatbestandes läßt sich nach den Feststellungen des LSG nicht ausschließen.

Weiterhin sind noch die Voraussetzungen des Art 10 Abs 4 des Vertrages zu prüfen. Wie sich aus Art 10 Abs 5 des Niederlassungsvertrages ergibt, kann die besondere Härte iS des Abs 4 allerdings nicht allein in dem Umstand liegen, daß der Ehegatte in der Bundesrepublik Deutschland arbeitet und der Antragsteller bei ihm wohnen kann Andererseits hat das LSG nicht für den Senat bindend festgestellt, daß eine besondere Härte für die Klägerin nicht vorliege. Das LSG hat ausgeführt, bei Berücksichtigung der Verhältnisse des einzelnen Falles iSd § 19 Abs 1 Satz 2 AFG kämen im allgemeinen für den Arbeitnehmer besondere Gründe sozialer Art in Betracht, zB Zusammenführung von Familienangehörigen, insbesondere Eheleuten und Kindern. Derartige Gründe hätten jedoch bei der Klägerin, die bei ihrer Familie gewohnt habe, nicht bestanden. Aus der Begründung, die Klägerin habe bei ihrer Familie gewohnt, geht hervor, daß das LSG offenbar ausschließlich den sozialen Grund der Familienzusammenführung im engsten Sinne verneinen wollte. Es wäre aber ganz unverständlich, wenn nur die einmalige Maßnahme der Zusammenführung der Familie und nicht auch ihr Zusammenbleiben als sozialer Grund geschützt wäre. Das LSG durfte sich darüberhinaus nicht damit begnügen, nur einzelne mögliche Gründe, für eine besondere Härte in Betracht zu ziehen. Nach dem im sozialgerichtlichen Verfahren geltenden Grundsatz der Amtsermittlung mußte das LSG vielmehr von sich aus ermitteln, ob andere derartige Gründe Vorgelegen haben. Mindestens hätte dazu die Klägerin befragt werden müssen. Derartige Feststellungen sind deshalb nachzuholen.

Nach Art 10 Abs 5 Satz 2 des Niederlassungsvertrages sind Anträge der in Abs 5 genannten Familienangehörigen, die sich auf die Anwendung des Abs 4 von Art 10 beziehen, "besonders wohlwollend zu prüfen". Insoweit handelt es sich um eine Entscheidung, bei der der Beklagten ein Ermessen eingeräumt ist. Es muß daher festgestellt werden, ob die Beklagte dieses Ermessen überhaupt ausgeübt, und wenn dies der Fall war, ob sie davon den richtigen Gebrauch gemacht hat. Dazu wird auf die Entscheidung des Senats vom 21. März 1978 - 7 RAr 48/76 - verwiesen.

Sofern und soweit sich aus Art 10 des Niederlassungsvertrages der Anspruch der Klägerin auf eine AE und damit auf Alhi nicht ergibt, bedarf es weiterer Feststellungen des LSG.

Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Erteilung einer AE nach § 2 Nr 1 AEVO halt das LSG mit Recht nicht für gegeben, da die Klägerin nicht in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Geltungsdauer der AE ununterbrochen eine unselbständige Tätigkeit rechtmäßig im Geltungsbereich der AEVO ausgeübt hat. Nach § 2 Abs 5 AEVO kann die AE nach Abs 1 unabhängig von den Voraussetzungen der Abs 1 und 3 erteilt werden, wenn die Versagung nach den besonderen Verhältnissen des Arbeitnehmers eine Härte bedeuten würde. Insoweit wird auf die Ausführungen zu Art 10 Abs 4 des Niederlassungsvertrages Bezug genommen. Die Unterschiede zwischen dieser Bestimmung und § 2 Abs 5 AEVO sind zu beachten. Schließlich sind die Voraussetzungen des § 2 Abs 3 AEVO zu prüfen.

Ein Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer AE nach § 19 AFG iVm § 1 AEVO scheitert allerdings an der schlechten Lage des Arbeitsmarktes. Mit Recht geht das LSG davon aus, daß es räumlich insoweit auf den Bezirk des Arbeitsamtes K. ankommt, da die Klägerin wegen der notwendigen Betreuung ihrer Kinder an diesen Bezirk gebunden war. Das LSG hat weiter festgestellt, in der hier maßgebenden Zeit habe der nur in der Zeit von 13.00 bis 18.00 Uhr einsatzbereiten Klägerin ein offener Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung gestanden. Damit kann nur gemeint sein, daß die Klägerin im Hinblick auf die deutschen und bevorrechtigten nichtdeutschen arbeitsuchenden Frauen keine für sie infrage kommende Stelle bekommen hätte.

Selbst wenn die Klägerin nach den weiteren Feststellungen des LSG eine AE nicht beanspruchen konnte, rechtfertigt dies aber nicht schon die Versagung der Alhi. Die Verfügbarkeit setzt nicht stets das Vorhandensein einer AE voraus. Vielmehr steht nach der Rechtsprechung des BSG erst dann fest, daß ein ausländischer. Arbeitnehmer ohne AE eine Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes nicht ausüben darf, wenn ihm der nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten und nach dem Umfang seiner Arbeitsbereitschaft zugängliche Arbeitsmarkt verschlossen ist (BSG SozR 4100 § 19 Nr 2 und § 103 Nr 10). Bei der Klägerin ist dieser Arbeitsmarkt weiter eingeschränkt auf Beschäftigungen mit einer Arbeitszeit von vier Stunden und 40 Minuten, die zwischen 13.00 und 18.00 Uhr liegen muß. Für den Anspruch auf Arbeitslosengeld (Alg) muß nach § 103 Abs 1 Satz 2 AFG allerdings die Dauer der dem Arbeitslosen möglichen Arbeitszeit nicht den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes entsprechen. Deshalb ließe sich vielleicht die Meinung vertreten, dieses Privileg müsse auch bei der Feststellung gelten, ob einem ausländischen Arbeitslosen der Arbeitsmarkt verschlossen ist. Die Klägerin hat aber nach den Feststellungen des LSG die Anwartschaftszeit für das Alg nicht erfüllt. Beim Anspruch auf Alhi müssen nicht nur Lage und Verteilung, sondern auch die Bauer der Arbeitszeit den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes entsprechen. Es ist schließlich davon auszugehen, daß die Klägerin vor allem wegen des erst Ende 1974 geborenen vierten Kindes während der ganzen Anspruchsdauer nur für Beschäftigungen mit einer Arbeitszeit von vier Stunden und 40 Minuten zwischen 13.00 und 18.00 Uhr zur Verfügung gestanden hat. Eine Änderung der Verhältnisse hat die Klägerin Jedenfalls dem Arbeitsamt nicht mitgeteilt. Insoweit wird das LSG die Verfügbarkeit der Klägerin iSv § 134 Abs 1 Nr 1 iVm § 134 Abs 2 Satz 2 AFG besonders zu prüfen haben. Ferner ist jedoch zu beachten: Solange es im Geltungsbereich des AFG überhaupt noch einen Bedarf an ausländischen Arbeitskräften in dem danach in Betracht kommenden Berufsbereich gibt, besteht die Möglichkeit einer Vermittlung. Allerdings kann sich nach einer längeren Zeit der Vermittlungsbemühungen ergeben, daß sich auf dem Arbeitsmarkt keine Beschäftigung finden läßt, für die eine AE erteilt werden kann und die der ausländische Arbeitslose damit iSd § 103 Abs 1 Nr 1 AFG ausüben darf. Erst von diesem Zeitpunkt an fehlt es an den Voraussetzungen für die Gewährung von Alhi. Um dies festzustellen, müssen die Vermittlungsbemühungen der BA (nicht eingerechnet Unterbrechungen durch Krankheit, Urlaub u.ä.) mindestens ein Jahr betragen haben (BSG aaO). Während dieses Jahres müssen, wie das BSG ausgeführt hat. Vermittlungsbemühungen zumindest in dem Sinne unternommen werden, daß bei freiwerdenden Stellen, die für den ausländischen Arbeitsuchenden in Betracht kommen, geprüft wird, ab er dorthin vermittelt und ob ihm hierfür eine. AE erteilt werden kann. Das LSG wird, falls die Klägerin nicht schon unabhängig von einer Vermittlung in Einzelfall eine AE beanspruchen konnte, feststellen müssen, ob und wann die genannte Jahresfrist zu laufen begonnen und ob die Beklagte ausreichende Vermittlungsbemühungen unternommen hat.

Es ist richtig, daß die einjährige Prüfungsfrist bereits mit dem Tag der Arbeitslosmeldung beginnen kann, sofern bereits an diesem Tage Vermittlungsbemühungen erfolgt sind. Dafür genügt hier aber keinesfalls die Behauptung der Beklagten, dies sei im Falle der Klägerin geschehen. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 21. März 1978 - 7 RAr 48/76 - ausdrücklich klargestellt, der erste Vermittlungsversuch könne nicht etwa deshalb unterstellt werden, weil der Arbeitsvermittler nach dem AFG verpflichtet ist, arbeitslose Leistungsempfänger in Arbeit zu vermitteln. Weiter meint die Beklagte offensichtlich, dem Erfordernis der Vermittlungsversuche sei Genüge getan, weil es ihr wähnend des ganzen durch Zeiten des Mutterschutzes, unterbrochenen Prüfungszeitraumes nicht möglich gewesen seit der. Klägerin einen Vermittlungsvorschlag zu unterbreiten, denn es hätten deutsche und ihnen gleichgestellte ausländische Arbeitnehmer in ausreichendem Maße zur Verfügung gestanden. Der Senat halt dagegen für den Nachweis der Verschlossenheit des Arbeitsmarktes konkrete Vermittlungsbemühungen für erforderlich. Nach seiner Rechtsprechung konnten schon bisher keine Zweifel bestehen, daß solche konkreten Bemühungen nicht im Hinblick auf die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes entbehrlich sein können. Der Senat hat im Urteil vom 21. März 1978 - 7 RAr 48/76 - seine Rechtsauffassung nochmals im einzelnen erläutert und ist Mißverständnissen entgegengetreten. Er hat insbesondere ausgeführt, es sei nicht angängig, die Ablehnung des Alhi-Anspruchs eines ausländischen Arbeitslosen auf eine globale Betrachtung des Arbeitsmarktes zu stützen. Zu einem Vermittlungsversuch gehöre es, daß der Vermittler im Einzelfall nachweisbar prüft, ob und welche Möglichkeiten zur Vermittlung oder beruflichen Bildung gegeben sind. Es genüge, wenn er dabei - zB wegen des Vorrangs deutscher Arbeitsloser - zu einer negativen Entscheidung für den ausländischen Arbeitsuchenden gelangt, und ihm deshalb eine offene Stelle gar nicht erst anbietet. Die Beklagte konnte aber solche Ausführungen nicht dahin mißverstehen, daß deshalb die Prüfung im Einzelfall überflüssig wäre. An seiner Rechtsprechung hält der Senat fest, er hat ihr nichts hinzuzufügen.

Falls der Klägerin eine AE zugestanden hat oder der Arbeitsmarkt für sie nicht verschlossen gewesen ist, wird das LSG die weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Alhi zu prüfen haben. Insbesondere müssen nach § 134 Abs 2 iVm § 103 Abs 1 Satz 2 AFG Lage und Verteilung der Arbeitszeit auch bei häuslichen Bindungen durch Betreuung aufsichtsbedürftiger Kinder den Bedingungen entsprechen, zu denen Beschäftigungen der in Betracht kommenden Art und Dauer üblicherweise ausgeübt werden (Urteil des Senats vom 20. Juni 1978 - 7 RAr 45/77). Für den Anspruch auf Alhi muß auch die Dauer der Arbeitszeit den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes entsprechen (BSG SozR 4100 § 134 Nr 3). Der Anspruch der Klägerin auf Gewährung von Alhi kann in jedem Falle nur bestehen bis zum Tag ihrer Ausreise nach Spanien (vgl Urteil des Senats vom 30. Mai 1978 - 7 RAr 4/77 -).

Die Revision führt aus allen diesen Gründen zur Zurück Verweisung der Sache an das LSG, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens mit zu entscheiden hat.

Fundstellen

Dokument-Index HI1654229