BSG Urteil vom 12.12.1979 - 1 RJ 74/78

Entscheidungsstichwort (Thema)

Anspruch auf Bewilligung einer Erwerbsunfähigkeitsrente

Normenkette

RVO §§ 1247, 1290 Abs. 1 S. 1, § 1259 Abs. 1 S. 1 Nr. 1

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Landshut vom 14. April 1978 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger dessen außergerichtliche Kosten auch für das Revisionsverfahren zu erstatten.

Gründe

I

Die Beteiligten streiten um den Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls der Erwerbsunfähigkeit (EU) und um die Berücksichtigung einer Ausfallzeit.

Der Kläger wurde am 8. September 1975 arbeitsunfähig krank. Ab Oktober 1976 wurden für ihn gem § 1227 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 a der Reichsversicherungsordnung (RVO) Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung entrichtet. Auf seinen Antrag vom 27. Oktober 1976 bewilligte ihm die Beklagte mit Bescheid vom 21. Februar 1977 für die Zeit ab 1. Oktober 1976 (§ 1290 Abs. 2 RVO) Rente wegen Erwerbsunfähigkeit (EU-Rente). Als Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls sah sie den 8. September 1975 an.

Mit der Klage hat der Kläger begehrt, ihm unter Zugrundelegung des Versicherungsfalls der EU am 27. Oktober 1976 (Antragstellung) Rente wegen EU ab 1. November 1976 zu gewähren und die Beitrags- und Ausfallzeiten vom 9. September 1975 bis 31. Oktober 1976 der Rentenberechnung zugrundezulegen.

Das Sozialgericht (SG) Landshut (Urteil vom 14. April 1978) hat die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 21. Februar 1977 verurteilt, den Versicherungsfall der EU gem § 1247 Abs. 3 Buchst b) RVO auf den 27. Oktober 1976 zu verlegen und der Rentenberechnung die Zeit vom 9. September 1975 bis 30. September 1976 als Ausfallzeit gem § 1259 Abs. 1 Nr. 1 RVO zugrundezulegen. Zur Begründung hat das SG ausgeführt:

Der Versicherte habe, wenn die Versicherungszeit von mindestens 60 Monaten nach § 1247 Abs. 3 Buchst a RVO erfüllt sei, unter der weiteren Voraussetzung des Buchst b der Vorschrift ein Wahlrecht, wegen welchen Versicherungsfalles er Leistungen beziehen wolle. Dieses Recht habe er wie auch bei anderen Antragsleistungen bis zu einer unanfechtbaren und damit bestandskräftigen Entscheidung des Versicherungsträgers. Für eine Beschränkung des Wahlrechts auf einen früheren Zeitpunkt biete das Gesetz keine Anhaltspunkte. Dem Versicherten sei nicht zuzumuten, im voraus die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten seines Versicherungsverhältnisses zu durchschauen. Auch die vorbeugende Feststellungsklage hinsichtlich der Anrechenbarkeit der Zeit der Arbeitsunfähigkeit vom 9. September 1975 bis 30. September 1976 sei begründet. Der Versicherungsfall des § 1247 Abs. 3 Buchst b RVO sei gegenüber demjenigen nach Buchst a der Vorschrift als ein eigener und durchaus nicht gleichwertiger Versicherungsfall anzusehen mit der Folge, daß alle bis zu diesem Zeitpunkt anrechenbare Zeiten zu berücksichtigen seien. Dabei setze die Unterbrechung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung durch eine Zeit der Arbeitsunfähigkeit nur voraus, daß die Beschäftigung durch die Arbeitsunfähigkeit ende, nicht hingegen, daß sie von einer versicherungspflichtigen Beschäftigung umrahmt werde. Im übrigen sei zu berücksichtigen, daß für den Monat Oktober 1976 ein Pflichtbeitrag gem § 1227 Abs. 1 Nr. 8 a RVO entrichtet worden sei und dieser Pflichtbeitrag die gleichen Rechtswirkungen wie jeder andere Pflichtbeitrag entfalte. Die Zeit vom 9. September 1975 bis 30. September 1976 sei somit als Ausfallzeit zu berücksichtigen.

Mit der durch Beschluß des SG nachträglich zugelassenen Sprungrevision rügt die Beklagte eine Verletzung der § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst b, § 1259 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 RVO. Zwar bestehe ein Wahlrecht zwischen den beiden Alternativen des § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst a und b RVO selbst dann, wenn schon vor dem tatsächlichen Eintritt der EU eine Versicherungszeit von 240 Kalendermonaten zurückgelegt worden sei. Die Rentenversicherungsträger seien aber bei Anträgen auf Gewährung von EU-Rente nicht verpflichtet zu prüfen, ob auch die Wartezeit nach § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst b RVO erfüllt sei, und ggf auf diese Wahlmöglichkeit hinzuweisen. Denn die Verschiebung des Versicherungsfalles sei nicht in jedem Fall für den Versicherten günstiger. Außerdem ergäben sich Schwierigkeiten in den Fällen, in denen ersatzanspruchsberechtigte Stellen vorhanden seien. Abgesehen davon habe der Kläger sein Wahlrecht mit den im Rentenantrag vom 27. Oktober 1976 enthaltenen Willenserklärungen bereits ausgeübt. Mit dem Rentenantrag und den konkreten Angaben zur Feststellung der Rente werde konkret die beantragte Leistung wegen des mit der Antragstellung behaupteten Versicherungsfalls entsprechend den Rentenbeginnsvorschriften verlangt und somit das Wahlrecht ausgeübt. Dies geschehe durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Die Bindung an diese Erklärung trete mit ihrem Zugang und nicht erst bei der Erbringung der entsprechenden Rentenleistung oder mit der Bindungswirkung des entsprechenden Rentenbescheides ein. Der Hinweis des SG auf § 1248 Abs. 6 RVO gehe fehl. Vielmehr ergebe sich hieraus, daß der Gesetzgeber bezüglich der Ausübung des Wahlrechts für eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung eine besondere gesetzliche Regelung als notwendig erachtet habe. Hieraus könne nicht hergeleitet werden, daß generell der Versicherte nach Antragstellung noch bis zur Bindungswirkung des Rentenbescheides wirksam Erklärungen über den Eintritt eines Versicherungsfalls abgeben könne. Dadurch würde im übrigen dem Versicherten die Möglichkeit eingeräumt werden, etwaige gesetzliche Ersatzansprüche zu beeinflussen. Hinsichtlich der Anrechenbarkeit der Zeit vom 9. September 1975 bis 30. September 1976 sei das angefochtene Urteil nicht mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) vereinbar. Zwar könnten zwischen den durch § 1247 Abs. 3 iVm § 1253 Abs. 3 RVO normierten selbständigen Versicherungsfällen der EU anrechenbare Beitragszeiten zurückgelegt werden. Keinesfalls aber könne nach Eintritt des Versicherungsfalls der EU auf Dauer noch eine Ausfallzeit wegen Krankheit angerechnet werden, selbst wenn die Voraussetzungen des § 1227 Abs. 1 Nr. 8 a RVO erfüllt seien. Denn die versicherungspflichtige Beschäftigung sei in diesem Falle durch eine infolge Krankheit bedingte Arbeitsunfähigkeit nicht unterbrochen, sondern durch den Eintritt dauernder Erwerbsunfähigkeit beendet worden. Grundlage der Versicherungspflicht nach § 1227 Abs. 1 Nr. 8 a RVO sei nicht ein Beschäftigungsverhältnis, sondern eine sozial- bzw finanzpolitische Überlegung, die mit dem Vorliegen und der Anrechnung von Ausfallzeittatbeständen nichts zu tun habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des SG Landshut vom 14. April 1978 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Sprungrevision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und ist der Auffassung, daß entsprechend einer allgemeinen Gestaltungsmöglichkeit im Recht der gesetzlichen Rentenversicherung auch das Wahlrecht nach § 1247 Abs. 3 RVO unabhängig von der Antragstellung bis zum Zeitpunkt der Bindung des Bescheides ausgeübt werden könne. Sei danach der Versicherungsfall der Erwerbsunfähigkeit aber erst am 27. Oktober 1976 eingetreten, so müsse die Zeit vom 9. September 1975 bis zum 30. September 1976 als Ausfallzeit berücksichtigt werden.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gem § 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) erklärt.

II

Die durch Zulassung statthafte Revision der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

Gegenstand des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz ist der Anspruch des Klägers auf Bewilligung einer EU-Rente ab 1. November 1976 unter Berücksichtigung des Zeitraums vom 9. September 1975 bis 30. September 1976 als Ausfallzeit. Nicht mehr im Streit ist hingegen, ob bei einem Rentenbeginn am 1. November 1976 der Monat Oktober 1976 als Beitragszeit zu berücksichtigen ist. Zwar hat der Kläger ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem SG am 14. April 1978 auch einen hierauf gerichteten Sachantrag gestellt. Hierüber hat das SG jedoch nicht mehr entschieden, nachdem sich die Beklagte bereit erklärt hat, im Falle der Verschiebung des Versicherungsfalles die Pflichtbeitragszeit vom 1. bis 31. Oktober 1976 anzurechnen.

Das angefochtene Urteil trifft im Ergebnis zu. Der Kläger kann die Gewährung einer EU-Rente ab 1. November 1976 unter Verlegung des Versicherungsfalls auf den 27. Oktober 1976 sowie die Berücksichtigung des Zeitraums vom 9. September 1975 bis 30. September 1976 als Ausfallzeit bei der Berechnung der Rente verlangen.

Er hat einen Anspruch auf Gewährung einer EU-Rente wegen eines am 27. Oktober 1976 eingetretenen Versicherungsfalls ab 1. November 1976. Rechtsgrundlage dieses Anspruchs ist § 1247 RVO, Hiernach erhält Rente wegen EU der Versicherte, der erwerbsunfähig im Sinne des § 1247 Abs. 2 RVO ist, wenn die Wartezeit erfüllt ist (§ 1247 Abs. 1 RVO). Die Wartezeit ist erfüllt, wenn a) vor Eintritt der EU eine Versicherungszeit von 60 Kalendermonaten oder b) vor der Antragstellung insgesamt eine Versicherungszeit von 240 Kalendermonaten zurückgelegt ist. In den letztgenannten Fällen tritt der Versicherungsfall am Tage der Antragstellung ein, frühestens jedoch mit dem Ablauf des Monats, in dem eine Versicherungszeit von 240 Kalendermonaten zurückgelegt ist (§ 1247 Abs. 3 RVO idF des Art. 2 Nr. 16 des Gesetzes über die Sozialversicherung Behinderter vom 7. Mai 1975, BGBl I S. 1061; im folgenden: SVBehG).

Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen des § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst b, Satz 2 RVO für die Gewährung einer EU-Rente wegen eines mit der Rentenantragstellung am 27. Oktober 1976 eingetretenen Versicherungsfalls ab 1. November 1976 (§ 1290 Abs. 1 Satz 1 RVO).

Er ist erwerbsunfähig im Sinne des § 1247 Abs. 2 RVO. Dies ist auch im Rahmen des § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst b Satz 2 RVO erforderlich. Wie der Senat zu den entsprechenden Vorschriften des Angestelltenversicherungsgesetzes (AVG) bereits in seinem Urteil vom 15. März 1978 (BSGE 46, 73, 76 = SozR 2200 § 1253 Nr. 6) ausgeführt hat, hat das SVBehG nicht über die in der RVO bisher geregelten Versicherungsfälle hinaus einen neuen Versicherungsfall der "weiteren Erwerbsunfähigkeit" eingeführt. § 1247 Abs. 3 Satz 2 RVO hat die Regelung des Abs. 2 der Vorschrift unberührt gelassen. Nach wie vor ist allein und erschöpfend darin bestimmt, unter welchen sachlichen Voraussetzungen der Versicherungsfall der Erwerbsunfähigkeit eintritt. Die Gewährung einer EU-Rente auch nach § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst b Satz 2 RVO setzt somit das Vorliegen von Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 1247 Abs. 2 RVO voraus (vgl auch Meurer, RV 1975, 121, 126; Ludwig, Praxis 1975, 337, 340; Federl, Mitt. LVA Oberfranken 1976, 348, 350). Der sachliche Gehalt des § 1247 Abs. 3 Satz 2 RVO erschöpft sich in einer Neuregelung hinsichtlich des Zeitpunktes des Eintritts des Versicherungsfalls. Hierfür ist nicht mehr allein der Zeitpunkt maßgebend, in welchem die sachlichen Voraussetzungen des § 1247 Abs. 2 RVO erfüllt sind. Vielmehr ist in den Fällen und unter den Voraussetzungen des § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst b RVO der Zeitpunkt der Antragstellung maßgebend. An dem Erfordernis einer Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 1247 Abs. 2 RVO ändert sich dadurch nichts. Der Kläger ist erwerbsunfähig, Dies hat die Beklagte selbst in dem angefochtenen Bescheid vom 21. Februar 1977 anerkannt und als Zeitpunkt des Eintritts der EU den 8. September 1975 angenommen. Dagegen sind während des Streitverfahrens von keiner Seite Einwendungen erhoben worden.

Der Kläger hat, wie auch die Beklagte nicht in Abrede nimmt, vor der Rentenantragstellung eine Versicherungszeit von 240 Monaten zurückgelegt. Damit findet § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst b Satz 2 RVO auch auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung.

Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger nicht zu dem Personenkreis im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 SVBehG gehört. Zwar ist die Neuregelung des § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst b Satz 2 RVO in erster Linie eingeführt worden, um Schwerbehinderten, welche schon bei Eintritt in die gesetzliche Rentenversicherung erwerbsunfähig gewesen oder es vor Erfüllung einer Wartezeit von 60 Kalendermonaten geworden sind, gleichwohl die Möglichkeit der Erlangung einer EU-Rente aus nach dem Eintritt der EU entrichteten Beiträgen zu verschaffen (vgl BR-Drucks 73/74, S. 15; BT-Drucks 7/1992, S. 15; Bundesminister Arendt, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 7. Wahlperiode, 152. Sitzung am 27. Februar 1975, S. 10 489 D). Die Regelung ist jedoch nicht auf Schwerbehinderte im Sinne des SVBehG begrenzt worden und gilt damit vorbehaltlich der Erfüllung ihrer weiteren Voraussetzungen ausnahmslos für alle erwerbsunfähigen Versicherten (Eicher-Haase-Rauschenbach, Die Rentenversicherung der Arbeiter und der Angestellten, 6. Aufl, § 1247 RVO, Anm. 4; Ludwig, a.a.O., S. 340; Federl, a.a.O., S. 349; Wehowsky, Nachrichtenblatt der LVA Baden 1976, 29, 33).

Der Anwendbarkeit des § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst b Satz 2 RVO auf den vorliegenden Sachverhalt steht ferner nicht entgegen, daß der Kläger bereits vor Eintritt der EU eine Versicherungszeit von 60 Kalendermonaten zurückgelegt hat und somit auch die Voraussetzungen des § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst a RVO erfüllt. Zwar wird für diesen Fall vereinzelt die Ansicht vertreten, dem Versicherten stehe ein Wahlrecht zwischen der Anwendung des Buchst a oder des Buchst b des § 1247 Abs. 3 Satz 1 RVO nicht zu. Vielmehr habe er lediglich einen Anspruch auf EU-Rente nach § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst a RVO. Die Rente nach Buchst b der Vorschrift könne er erst beanspruchen, wenn er als Rentenbezieher im Zustande der EU für weitere 240 Kalendermonate Beiträge entrichtet habe (Bergner, SozVers 1975, 212, 213 ff; vgl auch Schmeiduch, Mitt. der LVA Rheinprovinz 1975, 340, 343). Diesen Erwägungen kann eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden. Das muß insbesondere unter Berücksichtigung des Sinnes und Zwecks der Änderung des § 1247 Abs. 3 RVO durch das SVBehG gelten. Hierdurch sollten diejenigen Versicherten begünstigt und zur Erlangung einer EU-Rente in die Lage versetzt werden, die bereits bei Eintritt in die Versicherung erwerbsunfähig gewesen oder es vor Erfüllung der Wartezeit von 60 Kalendermonaten geworden sind. Nicht hingegen hat es unter dem Gesichtspunkt einer Verbesserung der Rechtsstellung der Schwerbehinderten einer Begünstigung auch derjenigen Versicherten bedurft, die bereits vor Eintritt der EU die Wartezeit von 60 Monaten haben erfüllen können. Zusätzlich ist zu bedenken, daß mit der Neufassung des § 1247 Abs. 3 RVO das die gesetzliche Rentenversicherung beherrschende Versicherungsprinzip durchbrochen worden ist (vgl Compter, DRV 1975, 216, 222; Federl, a.a.O., S. 348 und 351) und es auch von daher nicht ungerechtfertigt erscheint, diese Durchbrechung des Versicherungsprinzips auf Versicherte zu beschränken, die von Beginn an erwerbsunfähig gewesen oder es vor Erfüllung der Wartezeit von 60 Kalendermonaten geworden sind. Diese Erwägungen haben jedoch in dem für die Auslegung in erster Linie maßgebenden Wortlaut des § 1247 Abs. 3 RVO keinen Niederschlag gefunden. Hiernach ist ein bestimmtes Rangverhältnis zwischen den Buchstaben a und b des § 1247 Abs. 3 Satz 1 RVO nicht festgelegt und die Anwendbarkeit des § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst b Satz 2 RVO nicht auf Versicherte beschränkt worden, welche vor Eintritt der EU die Wartezeit von 60 Monaten nicht erfüllt haben. Daraus muß geschlossen werden, daß Versicherte, die sowohl vor Eintritt der EU eine Versicherungszelt von 60 Monaten als auch vor der Antragstellung insgesamt eine Versicherungszeit von 240 Monaten zurückgelegt haben, das Recht haben zu bestimmen, ob die EU-Rente aufgrund des Buchst a oder aufgrund des Buchst b des § 1247 Abs. 3 Satz 1 RVO von jeweils unterschiedlichen Zeitpunkten an (vgl einerseits § 1290 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 RVO; andererseits § 1247 Abs. 3 Satz 2 RVO) gewährt werden soll (zum Wahlrecht vgl auch Wehowsky, a.a.O., S. 34; Federl, a.a.O., S. 351 und 353).

Der Anwendbarkeit des § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst b RVO steht schließlich nicht entgegen, daß der Kläger das ihm zustehende Wahlrecht erst nach dem Erlaß des Rentenbescheides vom 21. Februar 1977 ausgeübt hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann der Versicherte die Bestimmung, ob die EU-Rente aufgrund des Buchst a oder des Buchst b des § 1247 Abs. 3 Satz 1 RVO gewährt werden soll, auch noch nach Erlaß des Rentenbescheides bis zum Eintritt seiner Bindungswirkung (§ 77 SGG) vornehmen. Allein durch einen nicht mit weiteren Erklärungen verbundenen Antrag auf Gewährung einer EU-Rente wird das Wahlrecht des Versicherten nicht ausgeübt und nicht erschöpft. Hat er nämlich im Zeitpunkt der Antragstellung die Wartezeit sowohl nach Buchst a als auch nach Buchst b des § 1247 Abs. 3 Satz 1 RVO erfüllt, so werden mit dem Rentenantrag die Voraussetzungen für die Gewährung einer EU-Rente nach beiden Vorschriften gleichermaßen geschaffen.

Der Versicherungsträger kann somit allein aufgrund des Rentenantrages nicht ersehen, ob und mit welchem Ergebnis der Versicherte von seinem Wahlrecht Gebrauch machen will und gemacht hat. Hierzu bedarf es vielmehr einer besonderen Erklärung des Versicherten. Diese kann zwar zugleich mit dem Rentenantrag abgegeben werden. Sie kann aber auch erst nach dem Erlaß des Rentenbescheides bis zu dem Zeitpunkt ausgesprochen werden, an welchem der Bescheid in Bindungswirkung erwächst. Die Möglichkeit einer Bestimmung des Zeitpunkts des Eintritts eines Versicherungsfalles durch Erklärung des Versicherten hat der Gesetzgeber nicht nur in § 1247 Abs. 3 RVO vorgesehen. Auch § 1248 Abs. 6 RVO eröffnet eine solche Möglichkeit. Hiernach kann der Versicherte bestimmen, daß ein späterer Zeitpunkt als das in den Absätzen 1 bis 3 und 5 genannte Lebensalter für die Erfüllung der Voraussetzungen für die Gewährung eines Altersruhegeldes maßgebend sein soll. Diese Vorschrift gilt gem Art. 2 § 38 Abs. 3 Satz 3 des Arbeiterrentenversicherungs-Neuregelungsgesetzes (ArVNG) auch für die Erhöhung der umgestellten Renten im Sinne des Satzes 1 der Vorschrift. Zu § 1248 Abs. 6 RVO hat das BSG wiederholt (vgl BSGE 37, 257, 258 ff = SozR 2200 § 1248 Nr. 3; BSGE 46, 279, 281 = SozR 2200 § 1248 Nr. 25) ausgesprochen, daß die Bestimmung eines späteren Zeitpunktes als des im Gesetz genannten Lebensalters für die Erfüllung der Voraussetzungen des Altersruhegeldes eine einseitige Willenserklärung des Versicherten gegenüber dem Versicherungsträger ist, die auch noch nach dem Erlaß des Bescheides über das Altersruhegeld bis zum Eintritt der Bindungswirkung dieses Bescheides bzw bis zum Eintritt der Rechtskraft eines dazu ergangenen Urteils abgegeben werden und gegebenenfalls nachträglich zur Rechtswidrigkeit des ursprünglich rechtmäßigen Bescheides führen kann. Dasselbe muß im Rahmen des § 1247 Abs. 3 RVO gelten. Der Hinweis der Beklagten darauf, daß § 1248 Abs. 6 RVO eine lediglich für Altersruhegelder geltende Ausnahmevorschrift sei und nicht entsprechend auf andere Leistungsarten angewendet werden könne, steht dem nicht entgegen. Zweifelhaft ist bereits, ob die erstmals durch § 1248 Abs. 6 RVO eröffnete Möglichkeit einer Bestimmung des Zeitpunktes des Eintritts des Versicherungsfalles auch heute noch die Ausnahme oder unter Berücksichtigung der seitherigen Rechtsentwicklung nicht inzwischen zum Regelfall geworden ist (vgl Schmeiduch, a.a.O., S. 342; Federl, a.a.O., S. 351). Dies kann indes auf sich beruhen. Denn selbst wenn § 1248 Abs. 6 RVO auch heute noch als Ausnahmevorschrift zu qualifizieren wäre, hat der Gesetzgeber in Fortsetzung der mit dieser Vorschrift eingeleiteten Entwicklung durch die Neufassung des § 1247 Abs. 3 RVO eine weitere Möglichkeit der Bestimmung des Zeitpunktes des Versicherungsfalles durch den Versicherten geschaffen (vgl Schmeiduch, a.a.O.; Federl, a.a.O.). In beiden Vorschriften ist darüber, in welcher Form und bis zu welchem Zeitpunkt der Versicherte den Eintritt des Versicherungsfalls bestimmen kann, keine Regelung getroffen worden. Angesichts dessen ist es unter Berücksichtigung der in materiell-rechtlicher Hinsicht ähnlichen Zielsetzungen des Gesetzgebers und im Interesse der Rechtseinheit und Rechtssicherheit gerechtfertigt und geboten, die zu § 1248 Abs. 6 RVO entwickelten Rechtsgrundsätze über Form und spätesten Zeitpunkt der Bestimmung des Eintritts des Versicherungsfalls auch im Rahmen des § 1247 Abs. 3 RVO anzuwenden. Hat daher der erwerbsunfähige Versicherte die Wartezeit sowohl nach Buchst a als auch nach Buchst b des § 1247 Abs. 3 Satz 1 RVO erfüllt, so kann er durch einseitige Erklärung gegenüber dem Versicherungsträger bis zum Eintritt der Bindungswirkung eines bereits ergangenen Rentenbescheides bestimmen, nach welcher der beiden Vorschriften er EU-Rente beanspruchen will.

Der Beklagten kann nicht darin zugestimmt werden, daß der Versicherte durch die Einräumung eines solchen Wahlrechts die Möglichkeit erhält, etwaige gesetzliche Ersatzansprüche wie zB diejenigen der Träger der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 183 Abs. 3 RVO zu beeinflussen. Nach dieser Vorschrift endet der Anspruch auf Krankengeld mit dem Tage, von dem an Rente wegen Erwerbsunfähigkeit oder Altersruhegeld von einem Träger der Rentenversicherung zugebilligt wird. Ist über diesen Zeitpunkt hinaus Krankengeld gezahlt worden, so geht der Anspruch auf Rente bis zur Höhe des gezahlten Krankengeldes auf die Kasse über. Der in § 183 Abs. 3 Satz 1 RVO verwendete Begriff der "Zubilligung" hat eine doppelte Bedeutung. Er enthält einmal die Regelung eines bestimmten Zeitpunktes und bedeutet insoweit, daß eine Rente dem Versicherten vom Tage des Rentenbeginns (§ 1290 Abs. 1 und 2 RVO), dh in dem Zeitpunkt zugebilligt worden ist, von dem an ihm die Rente zusteht (BSGE 19, 28, 29 = SozR Nr. 6 zu § 183 RVO; BSGE 20, 135, 136 f = SozR Nr. 8 zu § 183 RVO; BSGE 20, 140, 141 = SozR Nr. 9 zu § 183 RVO).

Zum anderen bedeutet "Zubilligung" , daß entweder ein zumindest den Versicherungsträger bindender Feststellungsbescheid (§ 1631 RVO) ergangen oder eine entsprechende gerichtliche Verurteilung des Versicherungsträgers ausgesprochen worden ist (BSG SozR 2200 § 183 Nr. 1; BSGE 38.198, 199 = SozR 2200 § 183 Nr. 4; vgl auch BSG DOK 1973, 540). Letzteres gilt vor allem dann, wenn der Versicherungsträger die Gewährung einer Rente abgelehnt hat und seine Verpflichtung zur Leistung erstmals im nachfolgenden Rechtsstreit ausgesprochen wird. Die gerichtliche Verurteilung des Versicherungsträgers - genauer gesagt die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung - muß aber auch dann als für die "Zubilligung" einer Rente im Sinne des § 183 Abs. 3 Satz 1 RVO maßgebend angesehen werden, wenn im angefochtenen Bescheid zwar dem Grunde nach Rente bewilligt, im nachfolgenden Streitverfahren aber ein anderer als der im Bescheid festgesetzte Rentenbeginn bestimmt worden ist. In diesem Fall ist die Rente erst mit der Rechtskraft des Urteils und von dem darin, nicht von dem im Rentenbescheid festgesetzten, Zeitpunkt an zugebilligt. Demgemäß ist auch allein dieser Zeitpunkt dafür entscheidend, von wann an der Rentenanspruch des Versicherten gemäß § 183 Abs. 3 Satz 2 RVO auf die Krankenkasse übergeht. Ein solcher gesetzlicher Forderungsübergang findet nicht von dem im angefochtenen Rentenbescheid, sondern allein von dem im rechtskräftigen Urteil festgesetzten Beginn der Rente an statt. Damit liegt, wenn der Versicherte mit der Klage einen späteren als den im Rentenbescheid festgesetzten Rentenbeginn erstrebt und erreicht, eine unzulässige Verfügung über gesetzliche Ersatzansprüche eines Trägers der Krankenversicherung nicht vor, weil diese erst vom Zeitpunkt der "Zubilligung" der Rente an bestehen und die Zubilligung nicht vor Eintritt der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung erfolgt.

Nach alledem steht dem Kläger aufgrund seines Antrages vom 27. Oktober 1976 und der ergänzenden Erklärung, daß der Versicherungsfall mit der Antragstellung eintreten solle, gemäß § 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst b Satz 2 RVO wegen eines am 27. Oktober 1976 eingetretenen Versicherungsfalls EU-Rente ab 1. November 1976 zu. Dies hat das SG zutreffend erkannte

Ihm ist im Ergebnis auch darin zu folgen, daß bei der Berechnung dieser Rente der Zeitraum vom 9. September 1975 bis 30. September 1976 als Ausfallzeit nach § 1259 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RVO zu berücksichtigen ist.

Hinsichtlich dieses Streitpunktes ist das angefochtene Urteil allerdings insoweit unzutreffend, als das SG in dem Begehren des Klägers auf Berücksichtigung der Ausfallzeit eine "vorbeugende Feststellungsklage" gesehen und diese für zulässig gehalten hat Zwar ist im sozialgerichtlichen Verfahren die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes nicht ausgeschlossen (vgl Urteil des Senats in BSGE 46, 73, 74 mwN). An das für eine vorbeugende Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse sind jedoch hohe Anforderungen zu stellen (BSG SozR 2200 § 381 Nr. 24 S. 62). Ein Feststellungsinteresse ist zu verneinen, wenn neben einer verbundenen Aufhebungs- und Leistungsklage mit der Feststellungsklage die selbständige Feststellung zu einer Vorfrage des Leistungsstreits begehrt wird oder die beantragte Feststellung gar dieselbe materiell-rechtliche Frage betrifft, die dem Leistungsstreit zugrundeliegt (BSGE 46, 179, 180). Dies hat das SG bei der Bejahung der Zulässigkeit der nach seiner Auffassung erhobenen vorbeugenden Feststellungsklage außer Betracht gelassen. Im übrigen hat der Kläger eine solche Klage gar nicht erhoben. Nach seinem schriftsätzlichen und in der mündlichen Verhandlung am 14. April 1978 gestellten Klageantrag hat er eine Abänderung des Bescheides vom 21. Februar 1977 und die Verurteilung der Beklagten zur Gewährung von EU-Rente unter Berücksichtigung einer Ausfallzeit vom 9. September 1975 bis 30. September 1976 begehrt. Hierbei handelt es sich um eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 4 SGG). Für ein Verlangen des Klägers nach Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes bieten sein Vorbringen und die von ihm gestellten Sachanträge keine Anhaltspunkte.

In der Sache selbst hat das SG im Ergebnis zu Recht die Voraussetzungen des § 1259 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RVO für eine Berücksichtigung des Zeitraums vom 9. September 1975 bis 30. September 1976 als Ausfallzeit für erfüllt gehalten. Nach dieser Vorschrift sind Ausfallzeiten ua Zeiten, in denen eine versicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit durch eine infolge Krankheit oder Unfall bedingte Arbeitsunfähigkeit mindestens einen Kalendermonat unterbrochen worden ist.

Der Kläger ist während des genannten Zeitraums infolge Krankheit arbeitsunfähig gewesen. Zwar ist der Begriff der Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 1259 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RVO auch innerhalb der Rechtsprechung des BSG noch nicht geklärt. Einerseits wird diesem Begriff ein eigenständiger sachlicher Gehalt für das Recht der gesetzlichen Rentenversicherung abgesprochen und er für identisch angesehen mit dem im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 182 Abs. 1 Nr. 2 RVO) verwendeten Begriff der Arbeitsunfähigkeit. Andererseits ist eine eigenständige, an den Zielen der Rentenversicherung oder am Sinn und Zweck der Ausfallzeitenregelung orientierte Interpretation dahingehend vorgenommen worden, daß unter Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 1246 Abs. 2 RVO oder des Grundsatzes von Treu und Glauben eine Arbeitsunfähigkeit auch dann verneint worden ist, wenn der Versicherte trotz bestehender Berufsunfähigkeit zwar nicht mehr die zuletzt ausgeübte Erwerbsarbeit, wohl aber andere ihm zumutbare Tätigkeiten ausüben kann. Zur Klärung dieser Fragen hat der 5. Senat des BSG durch Beschlüsse vom 12. September 1978 - 5 RJ 26/76, 30/76, 24/77 - gemäß § 43 SGG den Großen Senat angerufen. Dies steht jedoch einer abschließenden Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht entgegen. Denn nach insoweit einhelliger Auffassung ist Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 1259 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RVO jedenfalls dann und so lange anzunehmen, wenn und wie der Versicherte Krankengeld (§ 183 Abs. 2 RVO) bezieht (4. Senat in BSGE 46, 48, 49 = SozR 2200 § 1259 Nr. 27; BSG SozR 2200 § 1259 Nr. 28; 5. Senat in BSGE 29, 77, 80 f = SozR Nr. 21 zu § 1259 RVO; 12. Senat in BSGE 32, 232, 234 = SozR Nr. 34 zu § 1259 RVO). Der Kläger hat während der Zeit vom 9. September 1975 bis 30. September 1976 Krankengeld bezogen. Das hat zwar das SG nicht ausdrücklich festgestellt. Wohl aber hat es festgestellt, daß für den Kläger ab Oktober 1976 Pflichtbeiträge nach § 1227 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 a Buchst a RVO entrichtet worden sind. Dies setzt voraus, daß ihm wahrend der vorausgegangenen 12 Monate ununterbrochen Krankengeld gezahlt worden ist. Jedenfalls aus diesem Grunde ist er ungeachtet der noch offenstehenden Fragen zur Auslegung des § 1259 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RVO während des streitigen Zeitraumes arbeitsunfähig im Sinne dieser Vorschrift gewesen.

Diese Arbeitsunfähigkeit hat im Sinne des § 1259 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RVO eine versicherungspflichtige Beschäftigung des Klägers "unterbrochen" . Dem SG ist darin beizupflichten, daß die Ausfallzeit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht notwendigerweise von versicherungspflichtigen Beschäftigungen "umrahmt" sein muß. Vielmehr reicht unter bestimmten Voraussetzungen aus, daß der Arbeitsunfähigkeit eine versicherungspflichtige Beschäftigung lediglich vorausgegangen ist. In diesen Fällen ist allerdings auch zu prüfen, ob nicht nur eine Unterbrechung, sondern eine Beendigung der versicherungspflichtigen Beschäftigung vorliegt mit der Folge, daß die Zeit der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht als Ausfallzeit berücksichtigt werden kann. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn zu der Arbeitsunfähigkeit des Versicherten eine dauernde Erwerbsunfähigkeit hinzutritt. Nach welchen Kriterien dies zu beurteilen ist, wird wiederum nicht einheitlich beantwortet. Das gilt insbesondere für die Fragen, ob es für die Beendigung der versicherungspflichtigen Beschäftigung allein auf die objektive Leistungsfähigkeit des arbeitsunfähigen Versicherten oder zusätzlich auf das subjektive Moment seiner Leistungsbereitschaft ankommt und ob für die Unterscheidung zwischen Unterbrechung und Beendigung der versicherungspflichtigen Beschäftigung eine vorausschauende Betrachtungsweise nach dem Erkenntnis stand im Zeitpunkt des Beginns der Arbeitsunfähigkeit oder eine rückschauende Betrachtungsweise nach Eintritt des Versicherungsfalls anzustellen ist. Wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung hat der 5. Senat in seinen Beschlüssen vom 12. September 1978 auch diese Rechtsfragen dem Großen Senat des BSG zur Entscheidung vorgelegt. Indes steht dies einer abschließenden Entscheidung des vorliegenden Streitfalls ebenfalls nicht entgegen. Denn die vorstehend dargestellten Überlegungen, unter welchen Voraussetzungen die Arbeitsunfähigkeit eines zugleich erwerbsunfähigen Versicherten seine versicherungspflichtige Beschäftigung lediglich unterbricht und wann sie sie - jedenfalls vorläufig - beendet, beziehen sich nur auf die Zeit nach Wegfall des Krankengeldes. Hingegen entspricht es einhelliger und unangefochtener Rechtsauffassung, daß trotz Vorliegens von Erwerbsunfähigkeit die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Versicherten seine versicherungspflichtige Beschäftigung so lange nur unterbricht (und nicht beendet), wie ihm Krankengeld gezahlt wird (vgl BSGE 29, 77, 80 f = SozR Nr. 21 zu § 1259 RVO; BSGE 32, 232, 234 = SozR Nr. 34 zu § 1259 RVO; BSG SozR 2200 § 1259 Nr. 28 S. 80). So aber liegt der Fall hier. Wie bereits ausgeführt, hat der Kläger während des hier allein streitigen Zeitraums vom 9. September 1975 bis zum 30. September 1976 wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit Krankengeld bezogen, Hierdurch ist seine zuvor ausgeübte versicherungspflichtige Beschäftigung lediglich unterbrochen worden. Allein dies rechtfertigt die Berücksichtigung des Zeitraums als Ausfallzeit. Auf die weiteren Erwägungen des SG zur Bedeutung des für den Monat Oktober 1976 gemäß § 1227 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 a Buchst a RVO entrichteten Pflichtbeitrages kommt es nicht mehr an.

Demgegenüber kann die von der Beklagten erhobene Rüge einer Verletzung des § 1259 Abs. 2 RVO nicht durchgreifen, Hiernach werden Ausfallzeiten längstens bis zum Eintritt des Versicherungsfalls angerechnet. Die hier streitige Ausfallzeit liegt vor dem Eintritt des Versicherungsfalls. Dieser ist, da bis dahin eine Versicherungszeit von 240 Monaten zurückgelegt war (§ 1247 Abs. 3 Satz 1 Buchst b RVO; für den Fall der Erfüllung der Wartezeit erst nach der Antragstellung vgl Urteil des Senats vom 12. Dezember 1979 - 1 RJ 24/79 -), mit der Antragstellung am 27. Oktober 1976 (§ 1247 Abs. 3 Satz 2 RVO) und demnach nach Beendigung der Ausfallzeit (30. September 1976) eingetreten.

Dem Kläger steht nach alledem ab 1. November 1976 EU-Rente unter Berücksichtigung einer Ausfallzeit vom 9. September 1975 bis zum 30. September 1976 zu. Dies muß zur Zurückweisung der Revision der Beklagten führen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG.

Fundstellen

BSGE, 202