BSG Urteil vom 10.03.1976 - 10 RV 185/75

Leitsatz (amtlich)

1. Auf die erhöhte Pflegezulage der Stufen 2 bis 5 (BVG § 35 Abs 1 S 2) besteht bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen ebenso ein Rechtsanspruch wie auf die Pflegezulage der Stufe 1 (BVG § 35 Abs 1 S 1).

2. Die Klage gegen einen Bescheid, der die begehrte Erhöhung der Pflegezulage nach Stufe 1 auf eine der Stufen 2 bis 5 mangels Änderung der für die Pflegezulage wesentlichen Verhältnisse ablehnt, ist eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage. Es steht dem Beschädigten frei, diese Klage unmittelbar oder erst nach Durchführung eines Widerspruchsverfahrens zu erheben.

Normenkette

SGG § 54 Abs. 4 Fassung: 1953-09-03, § 78 Abs. 2 Fassung: 1974-07-30; BVG § 35 Abs. 1 S. 1 Fassung: 1974-08-23, S. 2 Fassung: 1974-08-23

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 30. Mai 1975 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen

Tatbestand

Dem 1891 geborenen Kläger, der Versorgung nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 90 v. H. bezieht, bewilligte das Versorgungsamt (VersorgA) Lübeck durch Bescheid vom 18. August 1972 Pflegezulage der Stufe I. Im Dezember 1974 beantragte er einen Pflegekostenzuschuß für Intensivpflege in Form einer dem Aufwand für eine täglich sieben Stunden zur Verfügung stehende Pflegekraft entsprechenden erhöhten Pflegezulage. Das VersorgA lehnte den Antrag durch Bescheid vom 10. März 1975 mit der Begründung ab, das außergewöhnliche Pflegebedürfnis im fortgeschrittenen Alter sei nicht auf die Schädigungsfolgen zurückzuführen. Die Rechtsmittelbelehrung lautete dahin, daß wahlweise Widerspruch oder unmittelbar Klage gegen den Bescheid erhoben werden könne.

Auf die unmittelbar erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Lübeck den Beklagten am 30. Mai 1975 verurteilt, dem Kläger hinsichtlich seines Anspruchs auf höhere Pflegezulage als nach Stufe I einen rechtsmittelfähigen Widerspruchsbescheid zu erteilen, der den Bescheid vom 10. März 1975 zu betreffen habe; im übrigen hat es die Klage abgewiesen sowie Berufung und Sprungrevision zugelassen. Zur Begründung ist ausgeführt, die Klage sei nur mit dem hilfsweise gestellten Antrag auf Erteilung eines rechtsmittelfähigen Widerspruchsbescheides zulässig, mit dem Hauptantrag dagegen vor Durchführung des Vorverfahrens unzulässig. Das Vorverfahren sei notwendig, weil es sich nicht um eine Anfechtungs- und Leistungsklage, sondern um eine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage handele. Der Anspruch auf Pflegezulage sei bereits durch den Bescheid vom 18. August 1972 bindend geregelt worden. Nunmehr begehre der Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Änderung des Bescheides in Richtung auf eine höhere Pflegezulage. Nach dem Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 18. Februar 1964 - 11/1 RA 90/61 - (SozR Nr. 11 zu § 79 Sozialgerichtsgesetz - SGG - aF) sei die Klage wegen Ablehnung der Erteilung eines Zugunstenbescheides erst nach Durchführung des Vorverfahrens zulässig. Nichts anderes könne gelten, wenn es sich nicht um die ursprüngliche, sondern um die nachträglich durch Änderung der Verhältnisse eingetretene Unrichtigkeit eines bindend gewordenen Bescheides handele. Für die mit der Verpflichtungsklage denknotwendig verbundene Anfechtungsklage entfalle das Vorverfahren nach § 78 Abs. 2 des SGG nur, wenn die Aufhebung oder Abänderung eines Verwaltungsakts begehrt werde, der eine Leistung betreffe, auf die ein Rechtsanspruch bestehe. Gerade daran fehle es hier jedoch. § 35 Abs. 1 des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) stelle es nämlich in das Ermessen der Verwaltung, ob jemand nicht nur die Pflegezulage der Stufe I, sondern die einer höheren Stufe erhalte. Es komme zwar jeweils nur eine bestimmte Stufe in Betracht; indes werde mit den Worten "je nach Lage des Falles" der Versorgungsverwaltung ein sogenanntes Tatbestandsermessen eingeräumt. Daß die Pflegezulage "je nach Lage des Falles zu erhöhen ist", bedeute nur, daß eine Erhöhung stattfinden müsse, besage aber nicht, welche Stufe der Pflegezulage dabei zu wählen sei. Insoweit lasse die Versorgungsverwaltung die Voraussetzungen der höheren Stufen nach pflichtgemäßem Ermessen Gestalt annehmen. Bei den Pflegezulagen der höheren Stufen handele es sich also nicht um Leistungen, auf die ein Rechtsanspruch bestehe. Mithin müsse der Beklagte zunächst über den in der Klage enthaltenen Widerspruch entscheiden.

Der Beklagte hat gegen das Urteil unter Vorlage der Einverständniserklärung des Klägers die Sprungrevision eingelegt und rügt, das SG habe zum Hauptantrag des Klägers zu Unrecht ein Prozeßurteil statt eines Sachurteils erlassen. Es habe eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage vorgelegen, die nach § 78 Abs. 2 SGG wahlweise ohne Vorverfahren zulässig sei. Die erhöhte Pflegezulage nach § 35 Abs. 1 Satz 2 BVG sei nämlich nicht eine im Ermessen der Versorgungsverwaltung stehende Leistung, sondern eine Leistung, auf die der Beschädigte bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Rechtsanspruch habe. Da die Versorgungsverwaltung auch bei Leistungen, auf die ein Rechtsanspruch bestehe, den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich zu beurteilen habe, könne der dabei in Betracht kommende Beurteilungsspielraum nicht zur Abgrenzung dieser Leistungen von den sogenannten Ermessensleistungen oder Kannleistungen dienen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des SG Lübeck vom 30. Mai 1975 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt in erster Linie,

die Sprungrevision zurückzuweisen;

hilfsweise schließt er sich dem Antrag des Beklagten an.

Er meint, die Einstufung in eine der erhöhten Pflegezulagestufen sei von einem gewissen Verwaltungsermessen abhängig. Bei anderer Rechtsauffassung habe das SG über einen etwaigen Rechtsanspruch auf erhöhte Pflegezulage sachlich zu entscheiden.

Entscheidungsgründe

Die mit schriftlicher Zustimmung des Klägers form- und fristgerecht eingelegte und begründete Revision ist zulässig (§§ 161, 164, 166 SGG). Trotz Abweisung des Hauptantrags des Klägers durch das SG ist der mit seinem Klageabweisungsantrag in der Sache beim SG erfolglos gebliebene Beklagte durch das angefochtene Urteil beschwert.

Die Revision ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das SG begründet. Denn das SG hat zu Unrecht ein Prozeßurteil statt des gebotenen Sachurteils gefällt. Ein Vorverfahren war im vorliegenden Fall nicht erforderlich.

Der Auffassung des SG, ein Vorverfahren sei hier schon nach § 78 Abs. 3 SGG erforderlich, weil es sich um eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage handele, kann nicht zugestimmt werden. Es liegt nämlich nicht diese Klageart, sondern eine Anfechtungs- und Leistungsklage im Sinne von § 54 Abs. 4 SGG vor. Nach dieser Vorschrift kann mit der Klage neben der Aufhebung des Verwaltungsakts gleichzeitig die Leistung verlangt werden, wenn der angefochtene Verwaltungsakt eine Leistung betrifft, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Trifft das zu, so steht dem Kläger die weniger weitreichende Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nicht zu (vgl. BSGE 8, 3, 8). Denn er könnte damit sein Ziel - hier die nach Lage des Falles zustehende höhere Stufe der Pflegezulage - nicht unmittelbar und möglicherweise auch nicht ohne ein weiteres Verfahren erreichen. Die Prozeßordnung gibt dem Rechtsuchenden das Recht, den begehrten Rechtsschutz auf dem dafür vorgesehenen kürzesten Wege in Anspruch zu nehmen, soweit ihm nicht - ebenfalls aus Erwägungen rationeller Verfahrensweise - ausdrücklich Wahlmöglichkeiten (vgl. §§ 78 Abs. 2 Satz 1 und 161 Abs. 1 Satz 1 SGG) eingeräumt sind. Die dem Kläger nach § 78 Abs. 2 SGG eingeräumte Möglichkeit der Klage ohne Vorverfahren hängt also davon ab, ob der hier streitige Anspruch auf erhöhte Pflegezulage ein Rechtsanspruch oder aber ein Anspruch auf eine im Ermessen der Verwaltung stehende Leistung ist.

Der Anspruch auf Pflegezulage nach einer der Stufen II bis V im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 2 BVG ist ein Rechtsanspruch. Zutreffend hat das SG für die Unterscheidung der Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, von der im Verwaltungsermessen stehenden Leistung darauf abgehoben, ob die Rechtsgrundlage der Leistung nur eine "richtige" Entscheidung hierüber oder mehrere Lösungen als richtig zuläßt. Dieses Kriterium führt aber hier nicht - wie das SG meint - zur Annahme einer im Verwaltungsermessen stehenden Leistung, sondern zu dem Ergebnis, daß auf die Pflegezulage jeder Stufe gegebenenfalls ein Rechtsanspruch besteht.

Schon die Pflegezulage der Stufe I nach § 35 Abs. 1 Satz 1 BVG "wird ... gewährt", solange die in dieser Vorschrift mit unbestimmten Rechtsbegriffen umschriebenen Voraussetzungen vorliegen. Die Versorgungsverwaltung hat also zu prüfen, ob der Tatbestand des § 35 Abs. 1 Satz 1 BVG erfüllt ist. Trifft das zu, hat sie nicht die Wahl zwischen der Gewährung und der Versagung der Pflegezulage nach Stufe I, sondern sie muß diese Leistung gewähren.

Entsprechendes gilt für die Pflegezulage der Stufen II bis V (§ 35 Abs. 1 Satz 2 BVG). Ist nämlich eine Gesundheitsstörung so schwer, daß sie - über eine in erheblichem Umfang bestehende Hilfsbedürftigkeit für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens (§ 35 Abs. 1 Satz 1 BVG) hinaus - dauerndes Krankenlager oder außergewöhnliche Pflege erfordert, so hat die Versorgungsverwaltung nicht die Wahl, es bei der Pflegezulage der Stufe I zu belassen oder eine höhere Stufe zu gewähren; die Pflegezulage "ist" dann vielmehr auf eine der in § 35 Abs. 1 Satz 2 BVG vorgesehenen Stufen zu erhöhen. Ein Ermessen ist mithin der Versorgungsverwaltung auch insoweit nicht eingeräumt.

Die Auffassung des SG, die Versorgungsverwaltung habe aber zumindest zwischen den verschiedenen Stufen der erhöhten Pflegezulage "je nach Lage des Falles" die Wahl, trifft ebenfalls nicht zu. Richtig ist zwar, daß die an die einzelnen Stufen der erhöhten Pflegezulage zu stellenden Anforderungen rechtlich nicht durch Beschreibung des erforderlichen Behinderungsmaßes präzise festgelegt worden sind. Das war jedoch bei der Vielfalt der schädigungsbedingten Körper- und Geisteszustände, die ein dauerndes Krankenlager oder außergewöhnliche Pflege erfordern, auch nicht möglich. Die Rechtslage ist nicht anders als bei der Festsetzung der MdE nach § 30 Abs. 1 BVG. Auch dort hat der Gesetzgeber davon absehen müssen, jeden einzelnen MdE-Grad an feste Kriterien zu binden. Mit Recht hat deshalb der Gesetzgeber auch hier auf eine kasuistische Aufzählung der für die Stufen II bis V im Einzelfall hinsichtlich der Hilflosigkeit zu fordernden besonderen Voraussetzungen verzichtet und der allgemeiner gefaßten, dafür aber die Berücksichtigung der Besonderheiten jedes Einzelfalles ermöglichenden Regelung des § 35 Abs. 1 Satz 2 BVG den Vorzug gegeben. Sie geht von den Begriffen des dauernden Krankenlagers oder der außergewöhnlichen - also über das Maß des Satzes 1 hinausgehenden - Pflege als Grundvoraussetzungen für die Erhöhung der Pflegezulage aus und bestimmt zu den im einzelnen angegebenen Leistungsstufen, daß sich die Stufe der Pflegezulage nach Lage des Falles unter Berücksichtigung der für die Pflege erforderlichen Aufwendungen zu richten hat. Damit läßt sich im Einzelfall auch die Stufenhöhe zweifelsfrei bestimmen, denn die jeweils höhere Stufe ist erst dann zu gewähren, wenn die für die Pflege erforderlichen Aufwendungen den für diese Stufe vorgesehenen Betrag zumindest erreichen. Somit bleibt auch kein Spielraum für ein Ermessen der Verwaltung in dem Sinne, daß sie wählen könnte, welche der Stufen II bis V einer erhöhten Pflegezulage sie bei Erfüllung ihrer grundsätzlichen Voraussetzungen gewährt. Ihrem Ermessen wird nach dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 5 BVG - "kann" - nur überlassen, ob sie dann, wenn die für die Pflege erforderlichen Aufwendungen den für eine bestimmte Stufe der erhöhten Pflegezulage vorgesehenen Betrag übersteigen, zum Ausgleich der Differenz eine angemessene Erhöhung der Pflegezulage vornehmen will (vgl. BSG in SozR Nr. 21 zu § 35 BVG).

Liegen somit als Kriterien für die Gewährung der erhöhten Pflegezulage zwar unbestimmte, im Einzelfall aber durchaus bestimmbare Rechtsbegriffe vor, so darf in diese Rechtsbegriffe nicht ein Beurteilungsspielraum hineininterpretiert werden, sofern nicht eindeutige Anhaltspunkte vorliegen, aus denen sich ein solcher Wille des Gesetzgebers ergeben könnte. Die Vermutung spricht, wie das BSG im Urteil vom 30. September 1966 - 9 RV 1006/63 - (SozR Nr. 18 zu § 35 BVG) ausgesprochen hat, gegen einen Ermessensspielraum. Sein Bestehen bedürfte einer besonderen und eingehenden Begründung, die weder aus dem Begriff der Hilflosigkeit in § 35 Abs. 1 Satz 1 BVG noch aus den Begriffen des dauernden Krankenlagers, der außergewöhnlichen Pflege und der nach Lage des Falles unter Berücksichtigung der für die Pflege erforderlichen Aufwendungen in § 35 Abs. 1 Satz 2 BVG entnommen werden kann.

Handelt es sich mithin auch in der Pflegezulage der Stufen II bis V nicht um Leistungen, die im Ermessen der Versorgungsverwaltung stehen, sondern um Leistungen, auf die der Beschädigte bei Vorliegen der Voraussetzungen einen Rechtsanspruch hat, so ist bei den solche Ansprüche verfolgenden kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklagen nach § 78 Abs. 2 Satz 1 SGG die Klage auch ohne Vorverfahren zulässig. Das SG durfte deshalb die Klage nicht mangels des in diesen Fällen zwar statthaften, aber nicht zwingend vorgeschriebenen Vorverfahrens als unzulässig abweisen.

An diesem Ergebnis ändert sich auch unter dem Gesichtspunkt nichts, daß es sich in dem angefochtenen Bescheid um die Ablehnung einer Neufeststellung gemäß § 62 BVG gehandelt hat. Denn auch § 62 BVG bietet keinen Anhalt dafür, daß es im Ermessen der Verwaltung stehen könnte, eine Änderung der Verhältnisse anzunehmen oder abzulehnen, die für die Feststellung des Anspruchs auf Versorgung, zu der nach § 9 Nr. 3 BVG auch die Pflegezulage gehört, maßgebend gewesen sind. Ebenso steht es nicht im Belieben der Versorgungsverwaltung, bei Feststellung einer wesentlichen Änderung der für die Pflegezulage maßgebenden Verhältnisse den Anspruch neu festzustellen oder aber eine Neufeststellung zu unterlassen. Der Beschädigte hat vielmehr bei Eintritt einer wesentlichen Änderung in den maßgeblichen Verhältnissen einen Rechtsanspruch auf Neufeststellung. Demgemäß unterliegt sowohl die Frage, ob in den maßgeblich gewesenen Verhältnissen eine Änderung eingetreten ist, als auch die weitere Frage, ob diese Änderung wesentlich ist, der vollen gerichtlichen Nachprüfung. Anders als in den Fällen des § 1300 der Reichsversicherungsordnung (RVO) (vgl. auch § 40 Abs. 1 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung), in denen es auf die Überzeugung des Versicherungsträgers bzw. der Versorgungsverwaltung ankommt, dürfen die Gerichte in den Fällen des § 62 BVG (vgl. hierzu die entsprechenden Vorschriften der §§ 622 Abs. 1 und 1286 Abs. 1 RVO) ihre Überzeugung vom Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschriften an die Stelle der Überzeugung des Versicherungs- bzw. Versorgungsträgers setzen. Sie haben daher auch die Möglichkeit, den Versicherungs- bzw. Versorgungsträger gegebenenfalls unmittelbar unter Aufhebung der ablehnenden Entscheidung zur Leistung zu verurteilen. Ein von den Gerichten zu beachtendes und nur auf Einhaltung seiner Grenzen hin überprüfbares Ermessen des Versicherungs- bzw. Versorgungsträgers, das die obligatorische Durchführung eines Vorverfahrens sinnvoll erscheinen ließe, ist somit in den Fällen des Streits um die Anwendung des § 62 BVG nicht gegeben.

Da das SG die Klage auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Gewährung einer höheren Stufe der Pflegezulage für unzulässig erachtet hat, brauchte es von seinem Rechtsstandpunkt aus Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 2 BVG nicht zu treffen. Mangels dieser Feststellungen vermag der Senat in der Sache nicht zu entscheiden. Unter Aufhebung des angefochtenen Urteils muß daher die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das SG zurückverwiesen werden. Dabei wird das SG zu beachten haben, daß sich die Rechtsprechung des BSG zur Änderung der Verhältnisse bei der Erhöhung der Pflegezulage in jüngster Zeit gewandelt hat (vgl. BSG Urteil vom 10. Dezember 1975 - 9 RV 162/75 -).

Die Kostenentscheidung bleibt dem den Rechtsstreit abschließenden Urteil vorbehalten.

Fundstellen

BSGE, 218