Brandenburgisches OLG Beschluss vom 10.06.2010 - 10 WF 113/10

Verfahrensgang

AG Strausberg (Entscheidung vom 17.02.2010; Aktenzeichen 2.1 F 1/10)

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

I. Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 76 Abs. 2 FamFG, 567 ff., 127 Abs. 2 S. 2 ZPO zulässig. Insbesondere ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners die Beschwerdefrist eingehalten. Denn die Notfrist zur Einlegung der Beschwerde beträgt in Abweichung von § 569 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht zwei Wochen, sondern gemäß § 127 Abs. 2 S. 3 ZPO einen Monat.

II. Die sofortige Beschwerde führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidung. Der Antragstellerin kann Verfahrenskostenhilfe nicht aus den vom Amtsgericht angegebenen Gründen versagt werden.

1. Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg biete, §§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 ZPO, da die Antragstellerin den geltend gemachten Unterhaltsanspruch gemäß § 242 BGB verwirkt habe. Eine solche Verwirkung kann aber auf der Grundlage des tatsächlichen Vorbringens der Antragstellerin in der Beschwerdeschrift nicht angenommen werden.

a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Amtsgerichts im angefochtenen Beschluss. Das Amtsgericht hat insoweit zutreffend die Grundsätze wiedergegeben, die bei der Frage von Bedeutung sind, ob sich die Geltendmachung rückständigen Unterhalts unter dem Gesichtspunkt illoyal verspäteter Rechtsausübung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB als unzulässig darstellt. Diese Grundsätze entsprechen der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW 2007, 1273) und des Senats (vgl. NJW-RR 2002, 870).

In diesem Zusammenhang kommt es entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht darauf an, ob der Unterhaltsschuldner den Einwand der Verwirkung geltend macht, denn die Verwirkung nach § 242 BGB ist anders als die Verjährung, die nur auf Einrede berücksichtigt werden kann, von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 242, Rz. 90). Im Übrigen hat sich der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 18.1.2010 auf Verwirkung berufen, wobei aus der Akte allerdings nicht ersichtlich ist, ob der Antragstellerin Abschriften dieses Schriftsatzes zugeleitet worden sind.

b) Mit Rücksicht auf den Sachvortrag in der Beschwerdeschrift ist aber bei summarischer Prüfung im Verfahren der Verfahrenskostenhilfe (vgl. hierzu Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 114, Rz. 19; Verfahrenshandbuch Familiensachen-FamVerf-/Gutjahr, 2. Aufl., § 1, Rz. 167) davon auszugehen, dass der geltend gemachte Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB nicht verwirkt ist.

Auf der Grundlage des von der Antragstellerin in der Beschwerdeschrift wiedergegebenen Schriftwechsels zwischen den Beteiligten lässt sich eine Lücke von mehr als einem Jahr, die für die Erfüllung des sogenannten Zeitmoments erforderlich wäre, wenn man allein auf die Schreiben der Antragstellerin und ihres Verfahrensbevollmächtigten abstellt, nur zwischen den Schreiben vom 20.1.2005 und vom 29.5.2006 sowie vom 29.5.2006 und vom 18.6.2007 feststellen. Insoweit kann aber nicht angenommen werden, dass auch das Umstandsmoment gegeben ist.

Zu Recht hat das Amtsgericht am Ende der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, dass es dann keiner besonderen Feststellungen dazu bedürfe, dass der Unterhaltsschuldner sich tatsächlich auf den Fortfall der Unterhaltsforderungen eingerichtet hat, wenn Anhaltspunkte dafür, dass es im zu entscheidenden Fall anders lag, nicht ersichtlich seien (BGH, FamRZ 1988, 370, 373). Solche Anhaltspunkte sind vorliegend gegeben. Mit Anwaltsschreiben vom 18.6.2007 hat die Antragstellerin den Antragsgegner aufgefordert, Jahresabschlüsse bezüglich des Jahres 2005 bis zum 25.6.2007 vorzulegen. Hierauf hat der Antragsgegner erklärt, dass, soweit die Antragstellerin weiterhin einen aus seiner Sicht mehr als fraglichen Anspruch auf Unterhalt geltend mache, sie entsprechende Nachweise zu den Einkommens-, finanziellen und wirtschaftlichen Verhältnissen bis zum 20.7.2007 erbringen müsse. Damit hat der Antragsgegner hinreichend zu erkennen gegeben, dass er zu diesem Zeitpunkt noch nicht davon ausgegangen ist, auf Unterhalt nach § 1615 l BGB nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

Mit Anwaltsschreiben vom 18.6.2007 hat die Antragstellerin den Antragsgegner aufgefordert, Jahresabschlüsse bezüglich des Jahres 2005 bis zum 25.6.2007 vorzulegen.

In der Folgezeit ist es zu einer zeitlichen Lücke von einem Jahr und mehr nicht mehr gekommen. Dies gilt insbesondere auch für den Zeitraum vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens.

Nach dem in der Beschwerdeerwiderung nicht bestrittenen Vortrag der Antragstellerin hat diese beim Amtsgericht Wedding einen Mahnbescheid hinsichtlich des Unterhalts von Oktober 2004 bis Dezember 2005 erwirkt, der dem Antragsgegner am 21.1.2009 zugestellt worden ist. Durch diese Zustellung ist dem Antragsgegner klar vor Augen gefü...