Rn 48
Auch für den Vergütungsantrag des vorläufigen Insolvenzverwalters gilt über die Verweisung in § 10 grundsätzlich § 8. Danach ist für die Festsetzung der Vergütungsansprüche des vorläufigen Insolvenzverwalters zunächst ein Antrag erforderlich. Allerdings hat der BGH in Fortsetzung seiner Rechtsprechung zur Gesamtvollstreckungsordnung entschieden, dass bei Nichteröffnung des Verfahrens keine Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht erfolgen könne[168]. Vielmehr muss nach dieser Rechtsprechung der vorläufige Verwalter seine Vergütungsansprüche auf dem ordentlichen Rechtsweg gegen den Schuldner geltend machen[169]. Mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7.12.2011 (ESUG)[170] wurde mit Rücksicht auf diese Rechtsprechung des BGH § 26a InsO neu eingefügt, wonach bei Nichteröffnung das Insolvenzgericht die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters gegen den Schuldner durch Beschluss festsetzt. Formal handelte es sich dabei allerdings lediglich um eine verfahrensrechtliche Regelung, die im Übrigen nicht den Fall regelte, in dem ein unberechtigter Gläubigerantrag vorlag. Außerdem setzt die Regelung nach ihrem Wortlaut eine materiellrechtliche Pflicht des Schuldners voraus, Vergütung und Auslagen des vorläufigen Verwalters überhaupt tragen zu müssen. An einer solchen Vorschrift fehlt es aber nach wie vor, sodass zweifelhaft ist, ob damit die Rechtsprechung des BGH obsolet geworden ist. Folgerichtig hat der BGH dann auch in Kenntnis dieser Vorschrift entschieden, dass die Rechtsprechung zumindest für Verfahren, die vor dem 1.3.2012 beantragt worden sind, fortgilt und § 26a InsO wegen Art. 103g InsO keine Anwendung finde[171]. Setzt das Insolvenzgericht in diesen Fällen dennoch auf Antrag des vorläufigen Verwalters die Vergütung fest, so ist eine solche Entscheidung jedenfalls nicht unwirksam[172]. Auch nach Inkrafttreten des § 26a InsO mit Wirkung zum 1.3.2012 bleibt die Rechtslage unklar, zumindest bis zum Inkrafttreten des erneut geänderten § 26a auf Grund des RSB-Verkürzungsgesetzes[173] am 1.7.2014, da erst zu diesem Zeitpunkt auch die erweiterte Ermächtigungsregelung für das Festsetzungsverfahren für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters in § 65 InsO n. F. in Kraft tritt und damit die von § 26a InsO auch in der neuen Fassung ab 1.7.2014 lediglich vorausgesetzte materielle Erstattungsregelung rechtfertigt. Danach dürfte die Rechtsprechung des BGH endgültig überholt sein.
Rn 49
Für den Antragszeitpunkt gilt § 8 Abs. 1 Satz 3 entsprechend, d.h. der Festsetzungsantrag soll frühestens gestellt werden, wenn die Schlussrechnung an das Gericht gesandt wird. Zweck dieser Sollvorschrift für den Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren ist es, dem Insolvenzgericht die Überprüfung der Berechnungsgrundlagen des Vergütungsantrags zu ermöglichen. Übertragen auf die Situation des vorläufigen Insolvenzverwalters bedeutet dies, dass er seinen Vergütungsantrag mit Übermittlung seines Berichts bzw. Sachverständigengutachtens an das Insolvenzgericht stellen kann. Regelmäßig wird der vorläufige Insolvenzverwalter, der ggf. gleichzeitig Sachverständiger ist, mit seinem Bericht oder Gutachten auch einen Vermögensstatus einreichen, dem die Berechnungsgrundlagen für den Vergütungsantrag entnommen werden können. Eine formale Anknüpfung an die auch vom vorläufigen Verwalter nach § 21 Abs. 2, § 66 InsO prinzipiell zu legende Schlussrechnung erscheint dagegen nicht sinnvoll[174], da eine solche Schlussrechnung bei personenidentischem nachfolgendem Insolvenzverwalter regelmäßig in einer von diesem gelegten Zwischenrechnung enthalten sein wird. Aber auch eine getrennte Schlussrechnung des vorläufigen Verwalters wird schon im Hinblick auf § 25 Abs. 2 InsO meist erst einige Zeit nach der gerichtlichen Entscheidung über den Insolvenzantrag gelegt werden. Außerdem richtet sich die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach der von ihm verwalteten Aktivmasse, die sich aber nur aus seinem abschließenden Bericht bzw. Vermögensstatus als Anlage zum Gutachten ergibt. Auch insoweit ist nicht zuletzt unter Berücksichtigung des § 11 Abs. 2 InsVV bzw. § 63 Abs. 3 Satz 4 InsO die Anknüpfung an eine formelle Schlussrechnung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht sinnvoll, vielmehr kann zunächst bedenkenlos auf die ggf. vorläufigen Werte aus dem vorliegenden Vermögensstatus des insolvenzrechtlichen Sachverständigengutachtens zurückgegriffen werden.
Rn 50
Entsprechend § 8 Abs. 1 Satz 2 sollte der Vergütungsantrag zwischen Vergütung und Auslagen unterscheiden und diese konkret beziffern sowie die nach §§ 10, 7 auf diese beiden Positionen entfallende Umsatzsteuer getrennt ausweisen.
Rn 51
In der Begründung ist entsprechend § 8 Abs. 2 zu verfahren, d.h. es sollte wegen der vielen Änderungen des § 11 vor allem bei zeitlich späteren Anträgen zunächst klargestellt werden, welche Fassung der Vorsc...
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