Rn 31
Nach Auffassung des BGH sollen auch Ansprüche aus Insolvenzanfechtung oder wegen Rückgewähr kapitalersetzender Leistungen an die Gesellschafter nicht in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einzubeziehen sein[85]. Als Argument verweist der BGH darauf, dass diese Ansprüche erst im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens entstehen und daher während der vorläufigen Insolvenzverwaltung noch nicht zum Schuldnervermögen gehören bzw. der tatsächlichen Verwaltung durch den vorläufigen Verwalter unterliegen. Zudem seien solche Ansprüche meist nach Grund, Höhe und Realisierbarkeit zu unbestimmt, um dem Insolvenzgericht im Rahmen der Vergütungsfestsetzung eine zuverlässige Überprüfung zu ermöglichen, die erst im eröffneten Verfahren durch die Insolvenzgerichte erfolgen soll. Diese Argumente sind insgesamt nicht überzeugend. Zum einen ist es nicht unumstritten, ob die betreffenden Ansprüche konstitutiv erst mit Verfahrenseröffnung entstehen oder nicht bereits dem Grunde nach im Antragsstadium bereits angelegt und nur durch die Verfahrenseröffnung bedingt sind[86]. Auch die Komplexität bzw. Unbestimmtheit oder Unsicherheit des Anspruches steht einer Berücksichtigung bei der Berechnungsgrundlage nicht entgegen, weil auch andere komplexe Ansprüche des Insolvenzschuldners ggf. durch den Sachverständigen erst umfangreich ermittelt, rechtlich gewürdigt und dann mit einer vertretbaren Bewertung in den Vermögensstatus aufgenommen werden müssen. Zum anderen ist spätestens nach der 2. Änderungsverordnung v. 21.12.2006 ein dynamischer, klassischer Vermögensbegriff zugrunde zu legen. Dieser umfasst sämtliche Vermögenswerte einer Person, soweit sie hinreichend sicher konkretisierbar und bewertbar wirtschaftlich erfassbar sind. Oftmals führen die durch den vorläufigen Verwalter ermittelten Anfechtungsansprüche überhaupt erst zu einer Verfahrenseröffnung, so dass die Entstehung bzw. Durchsetzbarkeit eines solchen Anspruches unmittelbar bevorsteht und wirtschaftlich ausreichend sicher ist. Es handelt sich dabei also um hinreichend sicheres künftiges Vermögen des Schuldners, mit dem sich der vorläufige Verwalter teilweise in erheblichem Umfang und sehr zeitaufwändig auseinandergesetzt hat. Dagegen hat der Bundesgerichtshof im eröffneten Verfahren auch keine Schwierigkeiten, hinreichend sichere spätere Massezuflüsse bereits zu einem früheren Zeitpunkt dem Vergütungsantrag des Insolvenzverwalters zugrundezulegen[87].
Darüber hinaus fordert der BGH selbst für die Gewährung eines bloßen Vergütungszuschlages eine erhebliche Befassung des vorläufigen Verwalters mit den Anfechtungsansprüchen, die praktisch nur noch vorliegen dürfte, wenn der vorläufige Verwalter in erheblichem Umfang Aktivitäten zur Sicherstellung des späteren Anfechtungsanspruchs, z.B. durch Beantragung eines dinglichen Arrestes o. ä. unternommen hat[88]. Im Übrigen sollen die Ermittlungen des vorläufigen Verwalters im Hinblick auf Anfechtungsansprüche mit der Vergütung des insolvenzrechtlichen Sachverständigen abgegolten sein, wobei es noch nicht einmal darauf ankommen soll, ob diese Sachverständigenvergütung tatsächlich beantragt oder gezahlt wurde[89]. Damit sollen nach Ansicht des BGH faktisch Insolvenzanfechtungsansprüche bei der Vergütung des vorläufigen Verwalters überhaupt nicht mehr berücksichtigt werden. Damit verstößt der Senat gegen das klare Postulat des § 11 Abs. 4, wonach Vergütung des insolvenzrechtlichen Sachverständigen und vorläufigen Insolvenzverwalters streng zu trennen ist. Im Übrigen wird durch die Sachverständigenvergütung nur der reine Zeitaufwand bei Ermittlung der Anfechtungs- bzw. Kapitalersatzansprüche abgegolten, es wird aber nicht deren teilweise erheblicher Wert berücksichtigt und die damit für den vorläufigen Verwalter im Hinblick auf die spätere mögliche Sicherstellung verbundenen Risiken, die nach Auffassung des BGH allenfalls durch einen Zuschlag zur ggf. bloßen Mindestvergütung auszugleichen sein sollen. Anfechtungsansprüche in einem zu eröffnenden Insolvenzverfahren sind daher ebenso wie Ansprüche aus Rückgewähr kapitalersetzender Leistungen an Gesellschafter in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters einzubeziehen[90]. Unabhängig davon kann bei Ansprüchen aus Rückgewähr kapitalersetzender Leistungen, oft parallel zu Ansprüchen aus § 133, 135 InsO gegenüber Gesellschaftern auch auf die Rechtsprechung zur verbotenen Rückzahlung von Stammkapital nach den §§ 30, 31 GmbHG zurückgegriffen werden. Solche Ansprüche bestehen unstreitig vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens und können daher in die Berechnungsgrundlage einbezogen werden. Im Übrigen ist selbst nach BGH der Wert des unentgeltlichen Nutzungsanspruchs aus einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung Bestandteil der Berechnungsgrundlage, wenn er-zumindest bei Fortführung des Schuldnerunternehmens – den Unternehmenswert erhöht[91]. Im Übrigen dürfte es sich empfehlen, als vorläufiger Insolvenzverwalter ggf. m...
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