Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 22a Bestellung eines vorläu ... / 3. Arten des vorläufigen ...

Dr. Stephan Beth

Rn 8

Das Gesetz unterscheidet hinsichtlich der Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses zunächst nach dem Umfang des Geschäftsbetriebs des Schuldners im vorangegangenen Geschäftsjahr. Sind mindestens zwei der in § 22 a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 geregelten Merkmale zur Höhe der Bilanzsumme, der Umsatzerlöse oder der Arbeitnehmerzahl erfüllt, muss das Insolvenzgericht einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen (sog. Pflichtausschuss). Andernfalls steht die Einsetzung im Ermessen des Gerichts. Dieses kann entweder einen Ausschuss von Amts wegen im Rahmen der Anordnung vorläufiger Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a einsetzen (sog. Amtsausschuss) oder soll dies auf Antrag des Schuldners, des vorläufigen Insolvenzverwalters oder eines Gläubigers gemäß § 22 a Abs. 2 tun (sog. Antragsausschuss). Darüberhinausgehend ist für die Anerkennung eines sog. präsumtiven Gläubigerausschusses, d. h. eines bereits vor Antragstellung konstituierten Gläubigerausschusses, kein Raum (s. u. Rdn. 25)

3.1 Verhältnis der Ausschussarten zueinander

Rn 9

Die Ausschussarten unterscheiden sich lediglich im Hinblick auf die Frage, ob und unter welchen Bedingungen sie eingesetzt werden müssen. Das übrige Verfahren ist grundsätzlich einheitlich, d. h. die Ernennung der einzelnen Mitglieder, die Konstituierungen des Ausschusses sowie die Aufgaben der Mitglieder und Grundsätze der Entscheidungsfindung sind für alle Ausschussarten gleich.

Rn 10

Die Voraussetzungen der verschiedenen Ausschussarten stehen in einem Alternativitätsverhältnis zueinander.^{^[14]} Auch wenn beispielsweise die Voraussetzungen eines Pflicht- oder Antragsausschusses nicht erfüllt sind, kann das Gericht einen Amtsausschuss einsetzen. Im Ergebnis darf nur ein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt werden, ob dieser unter den Voraussetzungen des Pflicht-, Antrags- oder Amtsausschusses zustande kommt, ändert an seiner verfahrensrechtlichen Rolle nichts.

[14] Vgl. Uhlenbruck-Vallender, § 22 a Rn. 20.

3.2 Pflichtausschuss (Abs. 1)

Rn 11

Sind die Voraussetzungen des § 22 a Abs. 1 gegeben, ohne dass ein Ausschlusstatbestand des § 22 a Abs. 3 greift, folgt daraus eine Pflicht des Gerichts einen vorläufigen Gläubigerausschuss unmittelbar einzusetzen. Dies ändert aber nichts daran, dass das Gericht für eine repräsentative Besetzung des Ausschusses sorgen muss (s. u. Rdn. 40). Soll also der Ausschuss zeitnah nach der Antragstellung vom Gericht eingesetzt werden, genügt es nicht in den Antragsunterlagen lediglich die Ausschlusstatbestände des § 22 a Abs. 3 auszuräumen, sondern der Antragsteller muss auch insoweit Ausführungen machen. Trotz der gerichtlichen Pflicht zur Einsetzung, führt mithin ein ungenügend vorbereiteter und ausgearbeiteter Insolvenzantrag zu einer beträchtlichen Verzögerung (praktische Hinweise unten: Rdn. 70).^{^[15]}

Rn 12

In § 22 a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 finden sich drei Größenmerkmale, von denen der Schuldner mindestens zwei erreichen muss. Damit soll die Pflicht zur Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses auf wirtschaftlich bedeutende Unternehmen begrenzt werden.

Die Größenmerkmale muss der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr erfüllt haben. Abzustellen ist also, was im Übrigen auch der Verweis in § 22 a Abs. 1 Nr. 1 auf § 268 Abs. 3 HGB nahelegt, auf das handelsrechtliche Geschäftsjahr im Sinne des § 240 Abs. 2 HGB, das zwölf Monate nicht überschreiten darf und nicht identisch mit dem Kalenderjahr sein muss. Vielmehr kann der Schuldner nach seinen wirtschaftlichen oder organisatorischen Besonderheiten Beginn und Ende des Geschäftsjahres festlegen. Zur Ermittlung der Größenkriterien ist abzustellen auf das vorangegangene Geschäftsjahr des Schuldners, d. h. auf dasjenige Geschäftsjahr, das dem laufenden, noch nicht beendeten Geschäftsjahr unmittelbar vorangeht. Dieser Zeitraum ist zunächst durch das Gericht z. B. unter Berücksichtigung der Satzungsregelungen der schuldnerischen Kapitalgesellschaft zu ermitteln. Will der Antragsteller eine zeitaufwendige Amtsermittlung durch das Gericht vermeiden, muss er also auch hierzu Darlegungen im Antrag machen (s. u. Rdn. 70).

Die Anknüpfung an das vorangegangene Geschäftsjahr ist mit guten Gründen in die Kritik geraten, da zwischen dem Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres und dem Zeitpunkt der Antragstellung eine längere Zeit vergangen sein kann (denkbar sind bis zu elf Monate). In dieser Latenzzeit können sich die Größenmerkmale ggf. signifikant verändert haben.^{^[16]} Dennoch sind die praktischen Auswirkungen gering. Hat das schuldnerische Unternehmen erst während der Latenzzeit die Größenmerkmale erreicht, ist zwar kein Pflichtausschuss zu bestellen, das gerichtliche Ermessen hinsichtlich der Einsetzung eines Amtsausschusses ist aber dadurch gebunden. Umgekehrt muss zwar ein Pflichtausschuss eingesetzt werden, auch wenn das schuldnerische Unternehmen während der Latenzzeit die Größenmerkmale unterschreitet, doch bietet der Ausschlusstatbestand der Unverhältnismäßigkeit der Einsetzung in Abs. 3 einen Schutz vor schädlichen Folgen der Einsetzungspflicht.