BGH IX ZR 277/95
 

Leitsatz (amtlich)

›Ein allgemeines Verfügungsverbot im Eröffnungsverfahren wird bereits mit seinem Erlaß, nicht erst mit Zustellung wirksam. Das gilt auch, wenn der Beschluß die Eröffnungsstunde nicht angibt.‹

 

Verfahrensgang

OLG Dresden

LG Görlitz

 

Tatbestand

Der Klägerin steht gegen die G. R. GmbH (nachfolgend: GmbH oder Gesamtvollstreckungsschuldnerin) eine restliche Vergütungsforderung von 199.270, 65 DM für vertraglich vereinbarte Bauleistungen zu. Die GmbH beantragte am 25. Februar 1994 die Eröffnung der Gesamtvollstreckung über ihr Vermögen. Am 28. Februar 1994 erließ das Amtsgericht W. auf Antrag der Klägerin eine einstweilige Verfügung über die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Bauunternehmersicherungshypothek auf einem bestimmten Grundstück der GmbH. Am selben Tag erließ das Amtsgericht D. ein allgemeines Veräußerungsverbot gegen die GmbH und ordnete die Sequestration ihres Vermögens an; der Beschluß enthält den Ausspruch: "Eingeleitete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sind einstweilen einzustellen". Am 4. März 1994 trug das Amtsgericht W. aufgrund der einstweiligen Verfügung - der Eintragungsantrag war am 1. März 1994 eingegangen - im Grundbuch betreffend das Grundstück der GmbH eine Vormerkung wegen einer Forderung der Klägerin von 199.270, 65 DM sowie eines Kostenbetrages von 1.425, 08 DM ein. Wiederum am selben Tage wurde der Sequestrationsbeschluß des Amtsgerichts D. der GmbH zugestellt. Am 5. April 1994 eröffnete das Amtsgericht D. die Gesamtvollstreckung über das Vermögen der GmbH und bestellte die Beklagte zur Verwalterin.

Im vorliegenden Hauptsacheverfahren verlangt die Klägerin von der Beklagten vor allem die Bewilligung einer Sicherungshypothek unter rangwahrender Ausnutzung der eingetragenen Vormerkung; ferner hat sie zuletzt Feststellung ihres Werklohnanspruchs zur Tabelle begehrt. Insoweit hatte die Klage in den Vorinstanzen Erfolg. Gegen die Verurteilung, die Eintragung einer Sicherungshypothek zu bewilligen, richtet sich die Revision der Beklagten.

 

Entscheidungsgründe

Das Rechtsmittel führt im Umfang der Anfechtung zur Klageabweisung.

I. Unberechtigt ist allerdings die Besetzungsrüge der Beklagten gegenüber dem Berufungsgericht. Dieses durfte gemäß § 3 RpflAnpG vom 26. Juni 1992 (BGBl I 1147) im Jahre 1995 mit zwei abgeordneten Lebenszeitrichtern und einem Richter auf Probe entscheiden.

II. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Klägerin habe einen Anspruch auf Einräumung einer Bauunternehmersicherungshypothek gemäß § 648 Abs. 1 BGB. Dieser Anspruch wirke nach § 9 Abs. 1 S. 3 GesO auch gegenüber der Gesamtvollstreckungsmasse, weil er bei Verfahrenseröffnung durch die am 4. März 1994 im Grundbuch eingetragene Vormerkung gesichert gewesen sei. Diese sei nicht aufgrund des § 7 Abs. 3 S. 1 GesO unwirksam geworden, weil die Vollziehung der einstweiligen Verfügung mit der Eintragung am 4. März 1994 abgeschlossen, nicht nur eingeleitet gewesen sei. Im übrigen greife § 7 Abs. 3 S. 1 GesO schon deswegen nicht ein, weil die Bauhandwerkersicherungshypothek auf rechtsgeschäftlicher, nicht auf vollstreckungsrechtlicher Grundlage beruhe.

Die Vormerkung sei auch ungeachtet des vom Gesamtvollstreckungsgericht erlassenen Veräußerungsverbots wirksam entstanden. Dieses sei erst mit der Zustellung an die Gesamtvollstreckungsschuldnerin in Kraft getreten. Offen sei, ob diese Zustellung zeitlich vor oder nach der am selben Tage bewirkten Eintragung der Vormerkung erfolgt sei. Das gereiche der Beklagten zum Nachteil.

III. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit Recht. Der Klägerin steht nur die (unangefochten festgestellte) Gesamtvollstreckungsforderung zu, ohne daß diese durch eine Vormerkung gesichert wäre. Die eingetragen gewesene Vormerkung (§ 883 BGB) ist als Sicherungsmittel wegen des zuvor angeordneten allgemeinen Veräußerungsverbots materiell-rechtlich unwirksam.

1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der rechtsgültige Erlaß eines allgemeinen Veräußerungsverbots im Sinne von § 2 Abs. 3 GesO den wirksamen Erwerb einer Vormerkung verhindert (ebenso zu § 106 Abs. 1 S. 3 KO LG Frankfurt am Main ZIP 1983, 351; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 24 Rdnr. 19; Kuhn/Uhlenbruck, KO 10. Aufl. § 24 Rdn. 2 a; vgl. ferner Kilger/Karsten Schmidt, KO 16. Aufl. § 24 Anm. 2 unter c; Gerhardt, in: Festschrift 100 Jahre Konkursordnung S. 111, 123). Insoweit kann der Senat es offenlassen, ob das Veräußerungsverbot nach § 2 Abs. 3 GesO - wie das Verfügungsverbot gemäß § 106 Abs. 1 S. 3 KO - lediglich relativ zugunsten der Gesamtvollstreckungsgläubiger (§§ 135, 136 BGB) oder sogar absolut gegen jedermann wirkt. Denn beide Arten von insolvenzrechtlichen Verfügungsbeschränkungen hindern den Erwerb einer Vormerkung zu Lasten des betroffenen Gemeinschuldners. Das gilt auch dann, wenn der Rechtserwerb im Wege der Zwangsvollstreckung vollzogen worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1979 - VII ZR 67/78, NJW 1980, 345). Auch auf diese Weise können materielle Rechte nur bei einer entsprechenden Verfügungsbefugnis des Betroffenen begründet werden.

2. Das vom Gesamtvollstreckungsgericht D. am 28. Februar 1994 gemäß § 2 Abs. 3 GesO erlassene allgemeine Verfügungsverbot ist schon an diesem Tage wirksam geworden. Es ist noch am selben Tage aus dem inneren Geschäftsbereich des Gerichts herausgegeben und unstreitig der Beklagten durch Telefax vorab übermittelt worden.

Allerdings hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 1. März 1982 - VIII ZR 75/81, NJW 1982, 2074 f) ausgesprochen, daß ein allgemeines Veräußerungsverbot im Sinne von § 106 Abs. 1 S. 3 KO nach § 329 Abs. 2 ZPO erst mit der Zustellung an den Gemeinschuldner wirksam werde. Er hat hierbei eingeräumt, daß allgemein sogar zuzustellende Beschlüsse schon in demjenigen Zeitpunkt formell existent werden, in dem sie aufhören, eine innere Angelegenheit des Gerichts zu sein. Allein aus Gründen der Rechtssicherheit hat er angenommen, den Eintritt der materiell-rechtlichen Wirkungen des Beschlusses an einen von außen verläßlich feststellbaren Zeitpunkt knüpfen zu müssen. Als ein solcher Zeitpunkt komme nur derjenige der Zustellung in Betracht.

Jedenfalls für Verfügungsverbote nach § 2 Abs. 3 GesO ergibt eine Auslegung der - in sich lückenhaften - gesetzlichen Regelung folgendes: Beim Erlaß soll der Gesamtvollstreckungsrichter die Stunde seiner Anordnung angeben. Ist dies unterblieben, so gilt als Zeitpunkt der Eröffnung die Mittagsstunde des Tages, an dem der Beschluß erlassen worden ist. Als Ausgleich dafür, daß innere Vorgänge des Gerichts über das Wirksamwerden entscheiden, ist die öffentliche Bekanntmachung derartiger Verfügungsverbote vorgesehen.

a) Bereits § 2 Abs. 2 und 3 der Gesamtvollstreckungsverordnung der DDR vom 18. Dezember 1975 (GBl 1976 I 5, 6) ermächtigte den Sekretär des Kreisgerichts, vor Verfahrenseröffnung durch Beschluß unter anderem die Verfügungsbefugnis des Schuldners zu beschränken. Den Zeitpunkt des Wirksamwerdens eines solchen Beschlusses regelte die Verordnung nicht. Auch die ergänzend anzuwendende (vgl. § 1 Abs. 4 GesVO) Zivilprozeßordnung der DDR enthielt hierüber keine besondere Regelung für nicht verkündete Entscheidungen.

b) Nach Herstellung der deutschen Einheit war für die Beibehaltung der Gesamtvollstreckungsverordnung der früheren DDR sowie für deren Ausbau zur Gesamtvollstreckungsordnung die Erwägung maßgebend, daß ein Inkrafttreten der Konkursordnung einerseits die erst auszubauende Justizorganisation im Beitrittsgebiet überfordert hätte. Zudem war die Reform des Insolvenzrechts in der alten Bundesrepublik Deutschland bereits so weit fortgeschritten, daß es dem Gesetzgeber nicht mehr sinnvoll erschien, die Konkurs- und Vergleichsordnung für das Beitrittsgebiet zu übernehmen. Andererseits galt der im Jahre 1990 vorliegende Referentenentwurf zur Insolvenzordnung für eine vorzeitige Inkraftsetzung als noch nicht hinreichend ausgereift. Dementsprechend wurde die Gesamtvollstreckungsordnung als einfache, ausfüllungsbedürftige Übergangslösung kurzfristig gestaltet (vgl. Lübchen/Landfermann ZIP 1990, 829, 830; Mark Zeuner, Gesamtvollstreckungsordnung der fünf neuen Bundesländer S. 31 ff). Die hierbei bewußt in Kauf genommenen Lücken sind durch Auslegung zu schließen. Dafür bietet sich eine Anlehnung an den im Jahre 1990 vorliegenden Referentenentwurf zur Insolvenzordnung wenigstens insoweit an, als die Vorschriften der Konkursordnung ihrerseits schon damals als reformbedürftig empfunden wurden (vgl. Landfermann in Festschrift Merz S. 367, 384 f) und gerade die zur Abhilfe bestimmten Reformvorschläge inzwischen in die neue Insolvenzordnung übernommen worden sind. Dies trifft für Veräußerungsverbote im Eröffnungsverfahren zu.

c) Die ihrerseits nur rudimentäre Vorschrift des § 106 Abs. 1 KO über Sicherungsmaßnahmen während des Konkurseröffnungsverfahrens wird seit langem als verbesserungsbedürftig empfunden. Das gilt insbesondere für das Fehlen einer - dem § 108 KO vergleichbaren - Vorschrift über das Wirksamwerden vorläufiger Sicherungsmaßnahmen. Dem wird die (neuere) Regelung der §§ 12 S. 3, 60 und 62 VerglO entgegengehalten (vgl. Kuhn/Uhlenbruck aaO. § 106 Rdn. 3; Kilger/Karsten Schmidt aaO. § 106 Anm. 3 a.E.; Gerhardt KTS 1979, 260, 265 f; Kleiner, Bedeutung und Probleme der Sicherungsmaßnahmen während des Konkurseröffnungsverfahrens, 1993, S. 166, 171; vgl. auch Häsemeyer, Insolvenzrecht S. 148 über Fn. 135). In Anlehnung an diese Bestimmungen schlug die Kommission für Insolvenzrecht als Lösung vor: "Verfügungsbeschränkungen werden mit ihrem Erlaß wirksam; für die Veröffentlichung sind § 60 Abs. 2, § 61 VerglO entsprechende Bestimmungen vorzusehen.... " (Leitsatz 1.2.3 Abs. 10 im Ersten Bericht der Kommission für Insolvenzrecht; dazu Begründung S. 107 f).

d) Für die neue einheitliche Insolvenzordnung, die sowohl die Vergleichs- als auch die Konkursabwicklung in sich umfassend regeln soll, sah schon § 24 Abs. 1 des Referentenentwurfs im Jahre 1989 vor: "Der Beschluß, durch den eine der... Verfügungsbeschränkungen angeordnet und ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wird, ist öffentlich bekanntzumachen... ". Die Wirkungen sollten gemäß § 25 Abs. 1 dann den nach Verfahrenseröffnung eintretenden (§§ 87, 88 RefE) entsprechen. Zum Inkrafttreten derartiger vorläufiger Verfügungsbeschränkungen gemäß § 22 RefE hieß es in der Begründung (Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz 1989, Begründung zu § 22 auf S. 24):

"In dem Beschluß, mit dem Sicherungsmaßnahmen angeordnet werden, ist die genaue Zeit der Anordnung anzugeben, damit der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Maßnahmen feststeht (vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 des Entwurfs). "

Nach den in Bezug genommenen Bestimmungen sollte das Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluß die Stunde der Eröffnung angeben (§ 28 Abs. 2 Nr. 3 RefE); war die Stunde der Eröffnung nicht angegeben, so sollte die Mittagsstunde des Tages, an dem der Beschluß erlassen worden ist, als Zeitpunkt der Eröffnung gelten (§ 28 Abs. 3 RefE).

Alle diese Regelungen sind inhaltlich in die Insolvenzordnung übernommen worden (§§ 22 bis 24, 27 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3). Auch enthält die amtliche Begründung zu § 25 des Regierungsentwurfs - der mit hier nicht einschlägigen Änderungen zum § 21 InsO wurde - wegen des Wirksamwerdens der Verfügungsbeschränkung den Hinweis auf die entsprechende Regelung für den Eröffnungsbeschluß (BT-Drucks. 12/2443 S. 116 zu § 21, drittletzter Absatz).

e) Dementsprechend hat der Senat bereits mit Beschluß vom 8. Dezember 1994 (IX ZR 177/94, ZIP 1995, 40, 41 mit zustimmender Anmerkung von Uhlenbruck EWiR 1995, 57 f; Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO 3. Aufl. § 2 Rdn. 145 a.E.) ausgesprochen, daß ein allgemeines Veräußerungsverbot im Eröffnungsverfahren für die Gesamtvollstreckung jedenfalls dann nicht erst mit Zustellung, sondern bereits mit Erlaß des Beschlusses wirksam wird, wenn das Gericht das Veräußerungsverbot nach Tag und Stunde datiert hat. Ist im Anordnungsbeschluß die Stunde des Erlasses nicht angegeben, so ist § 2 Abs. 3 GesO - in Übereinstimmung mit § 27 Abs. 3 InsO - dahin auszulegen, daß als Zeitpunkt des Wirksamwerdens die Mittagsstunde des Tages gilt, an dem der Beschluß erlassen worden ist. Dies dient der Rechtssicherheit, weil der Zeitpunkt des Wirksamwerdens von jedermann und für jeden Fall dem Anordnungsbeschluß entnommen werden kann.

f) Daß im vorliegenden Falle der Beschluß nicht veröffentlicht wurde, steht dem hier gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Diese Veröffentlichung ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. Sie dient vielmehr dem Zweck, einem gutgläubigen Erwerb durch Dritte vorzubeugen (dazu siehe unten g). Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens hängt hingegen nicht von der Veröffentlichung ab.

g) Gründe eines berechtigten Vertrauensschutzes stehen dieser Auslegung durch den Senat nicht entgegen. Soweit das bezeichnete Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 1. März 1982 auf den Zeitpunkt der Zustellung an den Gemeinschuldner abstellt, ist es insoweit unerheblich; denn gerade der Gemeinschuldner, der den Eröffnungsantrag gestellt hat, genießt keinen Gutglaubensschutz.

Schutzwürdig sind allenfalls gutgläubige Dritte. Ihr Vertrauen bleibt nach Maßgabe der §§ 135, 136 BGB oder entsprechend § 7 Abs. 4 GesO geschützt. Der Senat kann auch insoweit offenlassen, ob die nach § 2 Abs. 3 GesO angeordnete Verfügungsbeschränkung nur die Wirkungen eines relativen Verfügungsverbots äußert oder - wie möglicherweise gemäß §§ 24 Abs. 1 i.V.m. §§ 81, 82 InsO - diejenigen eines absoluten Verfügungsverbots. Denn die Klägerin hat die Vormerkung durch Vollziehung einer einstweiligen Verfügung erlangt (§§ 936, 928 ZPO). Guter Glaube eines Gläubigers in die Rechtsinhaberschaft seines Schuldners wird bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in keinem Falle geschützt. Der gegenteiligen Wertung von Wacke (in MünchKomm-BGB, 2. Aufl. § 883 Rdn. 70) für einstweilig verfügte Vormerkungen vermag der Senat insbesondere im Interesse der Gleichbehandlung aller Insolvenzgläubiger nicht zu folgen.

3. Die Klägerin hat die Vormerkung nicht aufgrund der §§ 885, 878 BGB mit Vorrang gegenüber dem am 28. Februar 1994 erlassenen allgemeinen Verfügungsverbot erlangt. Der Antrag auf Eintragung der Vormerkung ist gemäß § 941 ZPO erst am 1. März 1994 gestellt worden.

4. § 9 Abs. 1 S. 3 GesO greift hier ebenfalls nicht ein. Die Vorschrift erhält - wie § 24 KO - trotz Konkursbeschlags Ansprüche, die durch eine wirksame Vormerkung gesichert sind. Sie setzt aber die Wirksamkeit der Vormerkung voraus, hat also nicht etwa zur Folge, daß durch die bloße Eintragung einer Vormerkung schon vorher bestehende Verfügungsverbote außer Kraft gesetzt werden könnten.

5. Unter diesen Umständen kommt es nicht mehr entscheidend auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 7 Abs. 3 GesO an.

Ferner ist es nicht mehr entscheidungserheblich, daß das Gesamtvollstreckungsgericht am 28. Februar 1994 zugleich die Einstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen verfügt hatte (zur Wirksamkeit eines solchen allgemeinen Ausspruchs vgl. Senatsurt. v. 13. Juni 1995 - IX ZR 137/94, WM 1995, 1375, 1378, z.V.b. in BGHZ 130, 76). Die durch einstweilige Verfügung angeordnete Vormerkung hätte deshalb nach Maßgabe des § 775 Nr. 2 ZPO bei Vorlage des Einstellungsbeschlusses von vornherein nicht eingetragen werden dürfen. Da die Parteien sich im gegenwärtigen Rechtsstreit nicht darauf berufen haben, braucht nicht geprüft zu werden, inwieweit das Prozeßgericht die Wirkungen dieses Vollstreckungshindernisses zu beachten hat.

IV. Das Urteil ist aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann den Rechtsstreit abschließend entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Klage ist nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin unbegründet. Die Kostenentscheidung für die Vorinstanzen beruht im Hinblick auf den erfolgreichen Feststellungsantrag der Klägerin auf § 92 Abs. 1 ZPO.

 

Fundstellen

Haufe-Index 2993433

BGHZ 133, 307

BGHZ, 307

DB 1997, 162

NJW 1997, 528

DRsp IV(438)287c

JR 1997, 332

WM 1996, 2078

ZIP 1996, 1909

DtZ 1997, 25

InVo 1997, 15

MDR 1997, 156

RAnB 1997 Nr. 42 (Ls)

RAnB 1997 Nr. 42

Rpfleger 1997, 123

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