BGH Urteil vom 13.04.1995 - II ZR 132/94 (veröffentlicht am 13.04.1995)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 25. November 1993 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, einer Publikumsgesellschaft, die sich mit dem Erwerb von und der Beteiligung an musikalischen Werken und Filmproduktionen befaßt, die Rückzahlung ihrer als atypische stille Gesellschafterin gezahlten Einlage. Die Klägerin hat ihre Einlage in Höhe von 64.000,– DM im Januar 1991 an den von der Beklagten als Treuhänder benannten Steuerberater W. gezahlt. Gleichzeitig hat sie Aktien der Beklagten im Werte von 16.000,– DM gekauft und als Vertriebsagio 2.400,– DM überwiesen.

Die Klägerin hat zunächst die Rückzahlung von 82.400,– DM verlangt. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Einlage (64.000,– DM) stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung beider Parteien zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß zwischen den Parteien ein Vertrag über die stille Gesellschaftsbeteiligung nicht zustande gekommen sei, weil das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom Juni 1991 verspätet im Sinne des § 147 Abs. 2 BGB gewesen sei. Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

Wie sich schon aus dem in dem Parallelverfahren II ZR 223/92 ergangenen Urteil des Senats vom 16. Mai 1994 (NJW-RR 1994, 1185) ergibt, sind die von der beklagten Publikumsgesellschaft geworbenen Anleger dadurch Gesellschafter geworden, daß der Prospekt ein Angebot zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages enthält, an das die Beklagte unwiderruflich bis zum 31. Dezember 1991 gebunden war, darstellt.

In der Beitrittserklärung, wie sie auch von der Klägerin dieses Verfahrens am 28. Januar 1991 unterzeichnet worden ist, heißt es zwar, daß der Beitritt erst nach Annahme der Erklärung durch die Beklagte zustande komme. Der Senat hat diese Erklärung aber so ausgelegt, daß die Beitrittserklärung die Annahme des Angebots, an das die Beklagte auch im vorliegenden Fall bis zum 31. Dezember 1991 gebunden war, darstellt und die „Annahme” der Beklagten lediglich als der Zeitpunkt zu verstehen ist, von dem ab der Gesellschaftsvertrag Wirkung entfalten sollte.

2. Das Berufungsgericht hat sich – aus seiner Sicht folgerichtig – nicht mit der Frage befaßt, ob die Klägerin den Gesellschaftsvertrag aus wichtigem Grund durch eine außerordentliche Kündigung aufgelöst hat, bevor er in Vollzug gesetzt werden konnte. Hierauf kommt es indes an. Kann das Schreiben der Klägerin vom 24. März 1991, mit dem sie die Rückzahlung des gezahlten Betrages verlangte, in Verbindung mit ihrem Mahnschreiben vom 23. Mai 1991 als wirksame außerordentliche Kündigung verstanden werden, so ist die Klägerin zu einem Zeitpunkt aus der stillen Gesellschaft ausgeschieden, zu dem der Gesellschaftsvertrag noch keine umfassende Wirkung entfaltet hatte. Eine „Annahme” im Sinne der Rechtsprechung des Senats stellt nämlich erst das Schreiben der Beklagten vom Juni 1991 dar. Es ist anerkannt, daß bei einem Dauerschuldverhältnis eine Kündigung des Vertrages schon dann zulässig ist, wenn es noch gar nicht in Vollzug gesetzt worden ist (vgl. BGHZ 73, 350, 351 – betr. Mietvertrag). Das Vertragsverhältnis als solches tritt bereits mit Abschluß des Vertrages in Kraft und erzeugt deshalb von diesem Zeitpunkt an gewisse Rechtswirkungen (vgl. BGHZ 73, 350, 352; BAG 16, 204 – betr. Arbeitsvertrag). Deshalb ist die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses bereits ab diesem Zeitpunkt statthaft. Dies muß auch für Gesellschaftsverträge, die ebenfalls Dauerschuldverhältnisse darstellen (vgl. etwa Staub/Ulmer, HGB 4. Aufl. § 105 Rdn. 143), gelten. Sie weisen insoweit keine Besonderheiten auf, welche eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten. Hieraus ergibt sich, daß die Klägerin in diesem Fall ihre Einlage zurückfordern könnte, ohne daß es der Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz bedürfte.

3. Liegt demgegenüber nur eine ordentliche Kündigung vor, so konnte die Klägerin dadurch nicht verhindern, daß der Gesellschaftsvertrag volle Wirksamkeit entfaltete. Eine ordentliche Kündigung ist gemäß § 3 des Gesellschaftsvertrages nur mit einer Frist von mindestens zwölf Monaten zum Jahresende möglich. Im vorliegenden Fall bedarf es deshalb keiner Erörterung der Frage, ob die Frist für die Kündigung bereits vor dem Vollzug des Vertrages mit ihrem Zugang zu laufen beginnt oder erst dann, wenn der Vertrag voll wirksam werden sollte (vgl. dazu BGHZ 73, 350, 352 f.). Die Frist wäre nämlich selbst dann frühestens zum 31. Dezember 1992 abgelaufen, wenn sie sofort in Lauf gesetzt worden wäre. Dies hat zur Folge, daß die Klägerin bei dieser Fallkonstellation keinen Anspruch auf Rückzahlung ihrer Einlage hätte. Während bei dem Ausscheiden des typischen stillen Gesellschafters, der nur an den Erträgen des Unternehmens beteiligt ist, eine Gewinnermittlungsbilanz zu erstellen ist (vgl. Schlegelberger/K. Schmidt, HGB 5. Aufl. S 235 n.F. Rdn. 16), bestimmt sich die Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens des atypischen stillen Gesellschafters, der schuldrechtlich am Gesellschaftsvermögen beteiligt ist, über einen Treuhänder bei der Geschäftsführung mitwirkt und durch diesen die Informations- und Kontrollrechte gemäß S 716 BGB ausübt, nach anderen Grundsätzen. Der Geschäftsinhaber ist verpflichtet, dem Ausscheidenden das zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens tatsächlich aufgelöst worden wäre. Dazu bedarf es der Aufstellung einer Abschichtungsbilanz (Vermögensbilanz), in die nicht nur die Buchwerte, sondern die wirklichen Werte des Betriebsvermögens einzustellen sind; darüber hinaus ist er an den offenen Rücklagen und an dem Geschäftswert zu beteiligen. Der atypische stille Gesellschafter wird also nicht mit dem gegebenenfalls berichtigten Buchwert seiner Einlage abgefunden, sondern erhält ein Auseinandersetzungsguthaben, das sich von dem eines Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft nicht unterscheidet und dessen Wert sich nach dem tatsächlichen Geschäftswert bestimmt (Paulick/Blaurock, Hdb. der stillen Gesellschaft, 4. Aufl. S. 307, 311; Böttcher/Zartmann/Faut, 'Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, 3. Aufl. S. 87; Schlegelberger/K. Schmidt a.a.O., Rdn. 56, 58, 60). Genau das haben die Parteien in dem vom Berufungsgericht nicht erwähnten § 10 des Gesellschaftsvertrages vereinbart, der dem ausscheidenden stillen Gesellschafter eine Abfindung entsprechend dem Wert des Gesellschaftsanteils zuspricht. Die Klägerin hätte demnach einen Anspruch auf Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz. Diesen Anspruch macht sie jedoch nicht geltend. Eine Antragsänderung wäre insoweit im Revisionsverfahren nicht mehr möglich, weil darin zugleich eine Änderung der tatsächlichen Grundlage des Klagevorbringens läge (vgl. BGHZ 26, 31, 37 f.; BGH, Urt. v. 4. Mai 1961 – III ZR 222/59, NJW 1961, 1467 f.; v. 23. Oktober 1974 – IV ZR 7/73, WM 1974, 1185, 1189; v. 28. Februar 1991 – I ZR 94/89, BGHR ZPO § 561 Abs. 1 – Antragsänderung 2).

4. Damit die noch erforderlichen Feststellungen zur Frage der Kündigungserklärung bzw. des wichtigen Grundes getroffen werden können, wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Fundstellen

Dokument-Index HI609325