BGH V ZB 52/15
 

Leitsatz (amtlich)

a) Die Kosten eines Ersatzzustellungsvertreters sind Kosten der internen Verwaltung und zählen nicht zu den Kosten des Rechtsstreits i.S.v. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, und zwar unabhängig davon, ob der Ersatzzustellungsvertreter durch Beschluss der Wohnungseigentümer oder durch das Gericht bestellt worden ist.

b) Auch die Kosten der Unterrichtung der beklagten Wohnungseigentümer durch einen Zustellungsvertreter sind stets Kosten der internen Verwaltung und nicht gem. § 91 ZPO erstattungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verwalter oder ein Ersatzzustellungsvertreter die Unterrichtung vornimmt (insoweit Aufgabe des Senatsbeschlusses vom 14.5.2009 - V ZB 172/08, NJW 2009, 2135 Rz. 12).

c) Der gerichtlich bestellte Ersatzzustellungsvertreter kann Auslagenersatz und ggf. eine Vergütung von der Wohnungseigentümergemeinschaft verlangen. Ob und ggf. in welcher Höhe eine Vergütung geschuldet ist, muss das Gericht bei der Bestellung - oder ggf. nachträglich - festlegen, wobei es sich an der üblichen Vergütung i.S.v. §§ 675, 612 Abs. 2 BGB orientieren kann; auch hat es die Berechnung des Auslagenersatzes vorzugeben. In der Jahresabrechnung sind die Kosten des Ersatzzustellungsvertreters als Kosten der Verwaltung nach dem von § 16 Abs. 2 WEG vorgegebenen Maßstab zu verteilen.

 

Normenkette

ZPO § 91 Abs. 1 S. 1; WEG § 45 Abs. 2-3

 

Verfahrensgang

LG Karlsruhe (Beschluss vom 13.03.2015; Aktenzeichen 7 T 78/14)

AG Schopfheim (Beschluss vom 08.09.2014; Aktenzeichen 1 C 166/12 WEG)

 

Tenor

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden der Beschluss des LG Karlsruhe - Zivilkammer VII - vom 13.3.2015 aufgehoben und der Beschluss des AG Schopfheim vom 8.9.2014 geändert.

Der Kostenfestsetzungsantrag der Beklagten zu 1) vom 6.8.2013 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens tragen die Beklagten zu 1).

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 1.109,92 EUR.

 

Gründe

I.

Rz. 1

Die Parteien bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Mit der gegen die übrigen Wohnungseigentümer (Beklagte zu 1) erhobenen Anfechtungsklage wandte sich der Kläger gegen Beschlüsse, die die Rechtsstellung des Verwalters (Beklagter zu 2) betreffen. Mit einem weiteren Klageantrag begehrte er von dem Verwalter die Erteilung von Auskünften. Einen Ersatzzustellungsvertreter hatten die Wohnungseigentümer nicht bestellt. Das Gericht bestellte eine Rechtsanwältin zur Ersatzzustellungsvertreterin und ordnete die Zustellung an diese an. Das Verfahren endete durch beiderseitige Erledigungserklärung. Von den Kosten des Rechtsstreits wurden dem Kläger 80 % und den Beklagten jeweils 10 % auferlegt.

Rz. 2

Am 8.9.2014 hat das AG einen Kostenfestsetzungsbeschluss erlassen, wonach der Kläger den Beklagten die Kosten der Ersatzzustellungsvertreterin i.H.v. 1.109,92 EUR zu erstatten hat; diese Kosten (insgesamt 1.387,40 EUR) sind im Wesentlichen durch die Anfertigung von Kopien der Klageschrift und deren Versand an die übrigen Wohnungseigentümer entstanden. Die Beschwerde des Klägers hat das LG mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kosten (nur) den übrigen Wohnungseigentümern zu erstatten sind. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, will der Kläger erreichen, dass der Kostenfestsetzungsantrag zurückgewiesen wird.

II.

Rz. 3

Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in ZWE 2015, 226 ff. veröffentlicht ist, sieht die Kosten der Ersatzzustellungsvertreterin nicht als reine Verwaltungskosten der Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern als prozessbezogene eigene Kosten der beklagten übrigen Wohnungseigentümer an. Nur durch die Bestellung der Ersatzzustellungsvertreterin habe die Klage rechtshängig werden können. Mit der Entgegennahme der Zustellung und der Unterrichtung der übrigen Wohnungseigentümer sei die Ersatzzustellungsvertreterin im Interesse der von ihr vertretenen Eigentümer tätig geworden und habe ein "auch fremdes" Geschäft geführt, weshalb die übrigen Wohnungseigentümer die Kosten gestützt auf Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen hätten. Nichts anderes ergebe sich aus der Überlegung, dass die Kosten nur entstanden seien, weil die Wohnungseigentümer entgegen § 45 Abs. 2 Satz 1 WEG keinen Beschluss über die Bestellung des Ersatzzustellungsvertreters gefasst hätten. Es werde mit guten Gründen vertreten, dass auch die Kosten eines durch Mehrheitsbeschluss bestellten Ersatzzustellungsvertreters zu den erstattungsfähigen Prozesskosten gehörten. Im Übrigen sei der gerichtlich bestellte Ersatzzustellungsvertreter mit einem gem. § 57 ZPO gerichtlich bestellten Prozesspfleger vergleichbar, dessen Kosten bei der Kostenfestsetzung zu berücksichtigen seien.

III.

Rz. 4

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Anders als das Beschwerdegericht meint, können die Kosten der Ersatzzustellungsvertreterin im Kostenfestsetzungsverfahren nicht berücksichtigt werden.

Rz. 5

1. Welche Ansprüche einem gem. § 45 Abs. 3 WEG gerichtlich bestellten Ersatzzustellungsvertreter aus seiner Tätigkeit erwachsen, ist allerdings ebenso umstritten wie die Frage, wer die entstehenden Kosten zu tragen hat. Das Gesetz regelt diese Fragen nicht ausdrücklich. Jedenfalls im Ergebnis einig ist man sich darüber, dass ein Ersatzzustellungsvertreter zumindest Auslagenersatz erhalten muss. Dagegen herrscht Uneinigkeit über die - hier vorrangig zu beantwortende - Frage, ob die Kosten des Ersatzzustellungsvertreters zu den nach § 91 ZPO erstattungsfähigen Verfahrenskosten gehören.

Rz. 6

a) Nach einer Auffassung, der das Beschwerdegericht folgt, zählen die Kosten des Ersatzzustellungsvertreters zu den Kosten des Rechtsstreits, weil die Rechtshängigkeit nur durch dessen Bestellung eintreten könne (vgl. Jennißen/Suilmann, WEG, 5. Aufl., § 45 Rz. 49, 57; Timme/Elzer, WEG, 2. Aufl., § 45 Rz. 74; Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 91 Rz. 13 "Wohnungseigentümer" unter d; Drabek, ZWE 2008, 22, 25). Zur Begründung wird vereinzelt darauf verwiesen, dass ein gerichtlich bestellter Ersatzzustellungsvertreter wie ein Prozesspfleger gem. § 57 ZPO zu behandeln sei (Jennißen/Suilmann, WEG, 5. Aufl., § 45 Rz. 57).

Rz. 7

b) Nach anderer Ansicht sind diese Kosten als interne Verwaltungskosten einzuordnen, die nicht dem Gegner zur Last fallen (LG Düsseldorf, NZM 2012, 426 f.; AG Dortmund NJW 2009, 85, 86; AG Heilbronn, ZMR 2011, 336 f.; Bärmann/Roth, WEG, 13. Aufl., § 45 Rz. 54 und § 50 Rz. 32; Niedenführ in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 45 Rz. 27; Riecke/Schmid/Abramenko, WEG, 4. Aufl., § 45 Rz. 8; BeckOGK Karkmann [1.3.2017] WEG § 45 Rz. 17). Nur die Kosten der "Erstunterrichtung" durch den Ersatzzustellungsvertreter müssten jedenfalls bei konsequenter Umsetzung der Entscheidung des Senats vom 14.5.2009 (V ZB 172/08, NJW 2009, 2135 Rz. 11 f.) ausnahmsweise erstattungsfähig sein (so Bärmann/Roth, WEG, 13. Aufl., § 50 Rz. 32; ähnlich Bärmann/Seuß/Bergerhoff, Praxis des Wohnungseigentums, 5. Aufl., F. Rz. 316).

Rz. 8

2. Richtigerweise gehören die Kosten eines Ersatzzustellungsvertreters nicht zu den Kosten des Rechtsstreits i.S.v. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, und zwar unabhängig davon, ob der Ersatzzustellungsvertreter gem. § 45 Abs. 2 Satz 1 WEG durch Beschluss der Wohnungseigentümer oder - wie hier - gem. § 45 Abs. 3 WEG durch das Gericht bestellt worden ist.

Rz. 9

a) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind die Kosten der Unterrichtung der einzelnen beklagten Wohnungseigentümer durch die Verwalterin in Beschlussmängelverfahren Kosten der internen Kommunikation und als solche grundsätzlich nicht erstattungsfähig (vgl. BGH, Urt. v. 25.9.1980 - VII ZR 276/79, BGHZ 78, 166, 173; BGH, Beschl. v. 14.5.2009 - V ZB 172/08, NJW 2009, 2135 Rz. 11 f.; Beschl. v. 7.5.2014 - V ZB 102/13, ZfIR 2014, 746 Rz. 10). Eine Ausnahme hat der Senat für die Kosten der Erstunterrichtung durch den Verwalter in dem in § 45 Abs. 1 Halbs. 2 Alt. 2 WEG geregelten Fall anerkannt, wenn also aufgrund des Streitgegenstands die Gefahr besteht, der Verwalter werde die Wohnungseigentümer nicht sachgerecht unterrichten (BGH, Beschl. v. 14.5.2009 - V ZB 172/08, NJW 2009, 2135 Rz. 12). Daraus ist vielfach der Schluss gezogen worden, dass dann, wenn eine solche Gefahr besteht und gem. § 45 Abs. 1 Halbs. 2 WEG nicht an den Verwalter, sondern an einen Ersatzzustellungsvertreter zugestellt wird, die Kosten der Erstunterrichtung ebenfalls erstattungsfähig sein müssten; auf diese Überlegung stützt sich auch die Rechtsbeschwerdeerwiderung.

Rz. 10

b) Der Senat hält jedoch nicht daran fest, dass die Kosten der Unterrichtung der beklagten Wohnungseigentümer durch einen Zustellungsvertreter unter bestimmten Voraussetzungen als Kosten des Rechtsstreits anzusehen sind. Diese Kosten sind stets Kosten der internen Verwaltung und nicht gem. § 91 ZPO erstattungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verwalter oder ein Ersatzzustellungsvertreter die Aufgaben des Zustellungsvertreters wahrnimmt (vgl. Bärmann/Roth, WEG, 13. Aufl., § 50 Rz. 32 Fn. 100).

Rz. 11

aa) Ob i.S.v. § 45 Abs. 1 Halbs. 2 Alt. 2 WEG aufgrund des Streitgegenstands die konkrete (vgl. dazu BGH, Urt. v. 9.3.2012 - V ZR 170/11, ZMR 2012, 567 Rz. 8) Gefahr besteht, der Verwalter werde die Wohnungseigentümer nicht sachgerecht unterrichten, muss das Gericht aufgrund einer Prognose ex ante beurteilen. Ist eine solche Gefahr zu verneinen, kann an den Verwalter zugestellt werden. Besteht sie dagegen, ist der Verwalter nicht Zustellungsvertreter und die Zustellung darf gem. § 45 Abs. 1 Halbs. 2 WEG nicht an ihn erfolgen. Wird ungeachtet dessen an ihn zugestellt, ist die Zustellung unwirksam. Unterrichtet der Verwalter - anders als es die Prognose erwarten ließ - alle beklagten Wohnungseigentümer über die Zustellung, kommt ggf. eine Heilung des Zustellungsmangels gem. § 189 ZPO in Betracht. In jedem Fall sind die Kosten der Unterrichtung ausnahmslos solche der internen Verwaltung.

Rz. 12

bb) Nichts anders gilt, wenn die Zustellung an einen Ersatzzustellungsvertreter erfolgt.

Rz. 13

(1) Der Ersatzzustellungsvertreter tritt gem. § 45 Abs. 2 Satz 2 WEG in die dem Verwalter als Zustellungsvertreter zustehenden Aufgaben und Befugnisse ein, sofern das Gericht die Zustellung an ihn anordnet (vgl. dazu BT-Drucks. 16/887, 37). Schon daraus ergibt sich, dass die entstehenden Kosten ebenso zu behandeln sind wie die durch den Verwalter verursachten Kosten; hier wie dort handelt es sich um Kosten der internen Organisation der Wohnungseigentümer. Insbesondere ist der Ersatzzustellungsvertreter nicht mit einem Prozesspfleger i.S.v. § 57 ZPO vergleichbar. Die Aufgaben eines Prozesspflegers beschränken sich nämlich nicht auf die Zustellungsvertretung; in dem Prozess, für den er bestellt wird, nimmt er insgesamt die Stellung eines gesetzlichen Vertreters der nicht prozessfähigen Partei ein.

Rz. 14

(2) Der Umstand, dass die Zustellungskosten dann erstattungsfähig sind, wenn sich das Gericht gegen die Bestellung eines Ersatzzustellungsvertreters entscheidet und an die beklagten Wohnungseigentümer selbst zustellt, stellt die fehlende Erstattungsfähigkeit der Kosten des Ersatzzustellungsvertreters nicht in Frage (a.A. Jennißen/Suilmann, WEG, 5. Aufl., § 45 Rz. 57). Diese "Ungereimtheit" (so Schmid, MDR 2012, 561, 563) ist nämlich keine mit der Bestellung eines Ersatzzustellungsvertreters einhergehende Besonderheit, sondern beruht darauf, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, die Zustellung an den Verwalter (oder einen Ersatzzustellungsvertreter) gesetzlich vorzuschreiben. Er hat es bewusst in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt, ob es an jeden Beklagten zustellt oder an den Verwalter als Zustellungsvertreter bzw. (unter den Voraussetzungen von § 45 Abs. 1 Halbs. 2 WEG) an einen Ersatzzustellungsvertreter (vgl. BT-Drucks. 16/887, 37; BGH, Urt. v. 11.2.2011 - V ZR 136/10, NZM 2011, 752 Rz. 7). Ohnehin wird es - abgesehen von kleineren Wohnungseigentümergemeinschaften - regelmäßig sachgerecht sein, an den Verwalter bzw. an einen (ggf. zu bestellenden) Ersatzzustellungsvertreter zuzustellen, und zwar gerade deshalb, weil hierdurch die Kosten gering gehalten werden können (vgl. BT-Drucks. 16/887, 36 f.; Bärmann/Roth, WEG, 13. Aufl., § 45 Rz. 45). Es reicht nämlich aus, wenn dem Zustellungsvertreter eine Abschrift übergeben wird (vgl. BT-Drucks. 16/887, 37; Häublein in MünchKomm/ZPO, 5. Aufl., § 170 Rz. 9 f.); die anschließende Unterrichtung der beklagten Wohnungseigentümer kann in kostensparender Form erfolgen, etwa durch Unterrichtung auf einer Versammlung oder per E-Mail (vgl. BGH, Beschl. v. 14.5.2009 - V ZB 172/08, NJW 2009, 2135 Rz. 11 m.w.N.).

Rz. 15

(3) Schließlich sind die Kosten des gerichtlich bestellten Ersatzzustellungsvertreters - anders als das Beschwerdegericht meint - nicht Kosten der beklagten Wohnungseigentümer. Vielmehr schuldet die Wohnungseigentümergemeinschaft Auslagenersatz und ggf. eine Vergütung. Denn die Bestellung durch das Gericht ersetzt den Beschluss der Wohnungseigentümer gem. § 45 Abs. 2 Satz 1 WEG (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 76. Aufl., § 45 WEG Rz. 9). Nimmt der Ersatzzustellungsvertreter die Bestellung durch das Gericht an, kommt - wie bei einer Bestellung durch Beschluss der Wohnungseigentümer - ein Vertrag zwischen ihm und der Wohnungseigentümergemeinschaft zustande (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 76. Aufl., § 45 WEG Rz. 6, 9; Bärmann/Roth, WEG, 13. Aufl., § 45 Rz. 49 mN. auch zur Gegenansicht). Der Ersatzzustellungsvertreter tritt nämlich partiell in die Aufgaben und Befugnisse des Verwalters ein, dessen Vertragspartner ebenfalls die Wohnungseigentümergemeinschaft ist (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 7.7.2016 - V ZB 15/14, ZfIR 2016, 846 Rz. 9). Ob und ggf. in welcher Höhe eine Vergütung geschuldet ist, muss das Gericht bei der Bestellung - oder ggf. nachträglich - festlegen, wobei es sich an der üblichen Vergütung i.S.v. §§ 675, 612 Abs. 2 BGB orientieren kann; auch hat es die Berechnung des Auslagenersatzes vorzugeben (zutreffend AG Dortmund NJW 2009, 85, 86; AG Heilbronn, ZMR 2011, 336 f.; ebenso zum Notverwalter nach altem Recht BGH, Urt. v. 10.7.1980 - VII ZR 328/79, BGHZ 78, 57, 66; a.A. Bärmann/Roth, WEG, 13. Aufl., § 45 Rz. 53; Schmid, MDR 2012, 561, 562). Diese Fragen müssten nämlich in dem (durch das Gericht zu ersetzenden) Beschluss der Wohnungseigentümer gem. § 45 Abs. 2 Satz 1 WEG ebenfalls geregelt werden (so für die Verwalterbestellung BGH, Urt. v. 27.2.2015 - V ZR 114/14, NJW 2015, 1378 Rz. 12). Zudem entspricht es einem praktischen Bedürfnis, dass das Gericht vorab die Konditionen festlegt, auf deren Grundlage der Ersatzzustellungsvertreter die ihm zugedachte Aufgabe annehmen und ausüben soll. In der Jahresabrechnung sind die Kosten des Ersatzzustellungsvertreters als Kosten der Verwaltung nach dem von § 16 Abs. 2 WEG vorgegebenen Maßstab zu verteilen, also ohne Berücksichtigung der Kostenentscheidung des Gerichts. Die Wohnungseigentümer haben es in der Hand, solche Verwaltungskosten gering zu halten, indem sie einen Ersatzzustellungsvertreter gem. § 45 Abs. 2 WEG bestellen und diesem eine kostensparende Unterrichtung - etwa durch die Überlassung einer vollständigen E-Mail-Adressliste - ermöglichen; unterlassen sie dies, tragen sie die hierdurch entstehenden Kosten anteilig.

IV.

Rz. 16

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

 

Fundstellen

NJW 2017, 2766

NJW 2017, 8

NZM 2017, 635

ZMR 2017, 2

ZMR 2017, 753

ZfIR 2017, 501

JZ 2017, 549

MDR 2017, 1048

WuM 2017, 423

ZWE 2017, 311

MietRB 2017, 226

NJW-Spezial 2017, 514

RVGreport 2017, 345

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