BGH XII ZB 120/04
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Bedeutung eines familiengerichtlichen Beschlusses zur Bestätigung einer Umgangsregelung

 

Leitsatz (amtlich)

Zur Bedeutung eines Beschlusses, mit dem das FamG eine von den Eltern getroffene Umgangsregelung bestätigt.

 

Normenkette

BGB § 1684

 

Verfahrensgang

OLG Karlsruhe (Beschluss vom 19.03.2004; Aktenzeichen 16 UF 235/02)

AG Mannheim (Beschluss vom 22.11.2002)

 

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des 16. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des OLG Karlsruhe v. 19.3.2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beschwerde der Antragsgegnerin auch hinsichtlich ihres Begehrens als unzulässig verworfen worden ist, die Umgangsregelung im Beschluss dieses Senats v. 7.10.1999 sowie den Beschluss des AG - FamG - Mannheim v. 22.11.2002 hinsichtlich der Bestellung eines Umgangspflegers, der Androhung eines Zwangsgeldes, der Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung der vorgenannten Umgangsregelung sowie hinsichtlich der Kosten aufzuheben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das OLG zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde als unzulässig verworfen.

Wert: 5.000 EUR

 

Gründe

I.

Die Parteien streiten um den Ausschluss des Rechts des Antragstellers zum Umgang mit den gemeinsamen Kindern.

Die Ehe der Parteien, aus der die Kinder Fabian (geboren 18.9.1987), Larissa (geboren 31.12.1988) und Saskia (geboren 10.1.1994) hervorgegangen sind, ist geschieden; die elterliche Sorge für die Kinder wurde der Mutter übertragen. Am 24.9.1999 schlossen die Parteien eine Vereinbarung u.a. über das Umgangsrecht des Vaters, die durch Beschluss des Beschwerdegerichts v. 7.10.1999 familiengerichtlich bestätigt worden ist.

Der Vater hat 2001 - im vorliegenden Verfahren I. Instanz - beantragt, der Mutter zur Durchsetzung seines Umgangsrechts ein Zwangsgeld anzudrohen. Die Mutter hat beantragt, den Antrag des Vaters zurückzuweisen, den Beschluss v. 7.10.1999 aufzuheben und das Recht des Vaters zum Umgang mit den Kindern Fabian und Larissa für die Dauer von vier Jahren und für das Kind Saskia bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres auszuschließen.

Das AG hat daraufhin mit Beschluss v. 22.11.2002 unter Hinweis auf § 1666 BGB die Personensorge für die Kinder insoweit einem Pfleger übertragen, als es um die Vereinbarung, Ausgestaltung und Durchführung ihres Umgangs mit dem Vater geht; zugleich hat es der Mutter für jeden Fall der Weigerung bzw. des Nichtzustandekommens eines rechtzeitig vom Pfleger angekündigten Treffens die Verhängung eines Zwangsgeldes angedroht. Die weiter gehenden Anträge (richtig:) der Mutter hat das AG zurückgewiesen.

Hiergegen hat die Mutter Beschwerde eingelegt und beantragt, den Beschluss v. 22.11.2002 aufzuheben und das Umgangsrecht des Vaters mit den Kindern bis zum Erreichen ihrer Volljährigkeit auszuschließen. Das Beschwerdegericht hat ein Sachverständigengutachten eingeholt, das empfiehlt, das Umgangsrecht des Vaters mit den Kindern zunächst für die Dauer eines Jahres auszuschließen. Der Vater hat daraufhin erklärt, dass er das Umgangsrecht aus der Vereinbarung v. 24.9.1999 in Zukunft nicht mehr wahrnehmen werde und den Antrag auf Verhängung eines Zwangsgeldes zurücknehme.

Das Beschwerdegericht hat im Hinblick auf diese Erklärung angeregt, dass die Mutter ihre Beschwerde gegen den Beschluss des AG v. 22.11.2002 auf die Kosten beschränken und ihren Antrag, das Umgangsrecht der Vaters auszuschließen, dahin ändern möge festzustellen, dass die das Umgangsrecht betreffende Elternvereinbarung v. 24.9.1999 gegenstandslos sei. Zur Erläuterung hat es ausgeführt, die Mutter könne die Erklärung des Vaters annehmen. Damit werde die Vereinbarung der Eltern hinsichtlich des Umgangsrechts gegenstandslos. Da das Beschwerdegericht die Vereinbarung familiengerichtlich bestätigt habe, bedürfe es dann nur noch der Feststellung, dass sie insoweit gegenstandslos geworden sei.

Der Vater hat sich der vom Beschwerdegericht vorgeschlagenen Vorgehensweise angeschlossen. Die Mutter hat keine Stellungnahme abgegeben. Das Beschwerdegericht hat daraufhin die Beschwerde der Mutter gegen den Beschluss des AG als unzulässig verworfen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Mutter ihr Begehren, den Beschluss des AG v. 22.11.2002 aufzuheben und das Umgangsrecht des Vaters dauerhaft auszuschließen, weiter.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 621e Abs. 3 S. 2, § 522 Abs. 1 S. 4 ZPO statthaft, aber nur teilweise zulässig.

1. Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig, soweit die Mutter mit ihr das Begehren, das Umgangsrecht des Vaters dauerhaft auszuschließen, in vollem Umfang weiterverfolgt.

Das OLG hat die Beschwerde der Mutter insoweit als unzulässig verworfen. Der Vater habe seinen Antrag auf Zwangsgeldandrohung zurückgenommen und eindeutig zum Ausdruck gebracht, seine Rechte aus der familiengerichtlich bestätigten Umgangsregelung nicht mehr wahrnehmen zu wollen. Damit habe er von seinem gesetzlichen, ggf. durch Vereinbarung konkretisierten Recht auf Umgang mit seinen Kindern Abstand genommen. Anhaltspunkte, dass der Vater sich an diese Erklärung nicht gebunden fühle, seien nicht vorhanden. Für das mit der Beschwerde verfolgte Begehren der Mutter, den dauerhaften Ausschluss des Umgangsrechts des Vaters positiv festzustellen, fehle es mithin am Rechtsschutzbedürfnis.

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde erfüllen keinen der in § 574 Abs. 2 ZPO genannten Zulässigkeitsgründe:

a) Die Rechtsbeschwerde wirft insoweit keine rechtsgrundsätzlichen Fragen auf, die für die Entscheidung der Rechtssache erheblich wären.

Auf die von der Rechtsbeschwerde als grundsätzlich eingestufte Frage, ob in einem familiengerichtlichen Verfahren, in dem ein Elternteil beantragt, das Umgangsrecht des anderen Elternteils auszuschließen, Erledigung in der Hauptsache eintritt, wenn der andere Elternteil erklärt, er werde sein Umgangsrecht aus einer gerichtlich bestätigten Elternvereinbarung nicht mehr wahrnehmen, kommt es für den vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Auch das OLG ist - unbeschadet einer missverständlichen Formulierung zu Beginn der Entscheidungsgründe - nicht von einer Erledigung in der Hauptsache ausgegangen; es hat die Verwerfung der Beschwerde vielmehr auf ein mangelndes Rechtsschutzbedürfnis der Mutter gestützt. Der von der Rechtsbeschwerde formulierten weiteren Frage, ob das FamG in einem solchen Falle von einer Sachentscheidung über den Ausschluss des Umgangsrechts absehen dürfe, wenn ein vom Gericht eingeholtes Sachverständigengutachten zu dem Ergebnis gelangt sei, dass ohne einen zumindest einjährigen Ausschluss des Umgangsrechts das Kindeswohl gefährdet sei, kommt ebenfalls keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Denn das Sachverständigengutachten war im vorliegenden Fall vor der Erklärung des Vaters, sein Umgangsrecht nicht mehr wahrnehmen zu wollen, erstattet worden; es beruhte ersichtlich auf der Vorstellung, dass der Vater sein Umgangsbegehren weiterverfolge. Mit der Erklärung des Vaters, sein Umgangsrecht nicht mehr wahrnehmen zu wollen, verlor deshalb auch die Empfehlung des Sachverständigen ihre Grundlage.

b) Zur Fortbildung des Rechts bietet die vorliegende Rechtssache keinen Anlass. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Sachentscheidung des Beschwerdegerichts insoweit nicht:

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde weichen die unter a) dargestellten Ausführungen des OLG nicht von den im Senatsbeschluss v. 27.10.1993 (BGH, Beschl. v. 27.10.1993 - XII ZB 88/92, MDR 1994, 382 = FamRZ 1994, 158, zu § 1634 Abs. 2 BGB a.F.) aufgestellten Grundsätzen ab. In dieser Entscheidung hat der Senat es missbilligt, wenn das FamG eine beantragte Regelung des Umgangsrechts schlechthin ablehnt; im Regelfall müsse es entweder Umfang und Ausübung der Umgangsbefugnis konkret regeln oder, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich sei, ebenso konkret einschränken oder ausschließen. Beschränke sich das Gericht auf die bloße Ablehnung einer gerichtlichen Regelung, so trete ein Zustand ein, der weder für die Beteiligten zumutbar erscheine noch dem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz gerecht werde, unter dem das Umgangsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils stehe. Dieser wisse nämlich nicht, in welcher Weise er sein Recht tatsächlich wahrnehmen dürfe und in welchem zeitlichen Abstand er einen neuen Antrag auf gerichtliche Regelung zu stellen berechtigt sei. So liegen die Dinge hier aber gerade nicht. Der Vater hat erklärt, das ihm zustehende Umgangsrecht nicht mehr wahrnehmen zu wollen. Gründe, die gleichwohl einen gerichtlichen Ausspruch über einen künftigen Ausschluss des Umgangsrechts erfordern könnten, hat das OLG nicht festgestellt.

Soweit die Rechtsbeschwerde dem OLG die Rechtsauffassung unterlegt, § 1684 Abs. 4 BGB räume dem FamG bei der Frage nach dem Ausschluss des Umgangsrechts eines Elternteils Ermessen ein, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Entscheidung über einen Ausschluss des Sorgerechts hat sich allein am Kindeswohl zu orientieren. Von nichts Anderem geht, soweit ersichtlich, auch das OLG aus. Diese Bindung hindert das Gericht indes nicht, einen das Verfahren nach § 1684 Abs. 4 BGB einleitenden Antrag auf sein Rechtsschutzbedürfnis hin zu überprüfen. Nur eine solche Überprüfung hat das OLG hier vorgenommen. Dabei hat es unterstellt, der "Verzicht" des Vaters auf die künftige Wahrnehmung seines Umgangsrechts beschränke sich nicht auf die Konkretisierung, die das Umgangsrecht in der Elternvereinbarung v. 24.9.1999 gefunden habe; der "Verzicht" erfasse vielmehr das dem Vater kraft Gesetzes zustehende Umgangsrecht insgesamt. Ob diese Auslegung zwingend ist, kann hier dahinstehen. Auch wenn man ihr nicht folgen wollte, läge in der abweichenden Würdigung durch das OLG jedenfalls kein Rechtsfehler, der eine Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr begründet (BGH v. 11.5.2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135 = MDR 2004, 1135 = BGHReport 2004, 1185 m. Anm. Schultz; Beschl. v. 18.3.2004 - V ZR 222/03, BGHReport 2004, 1540 = MDR 2004, 1231 = FamRZ 2004, 947) oder der sonst geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen (BGH v. 27.3.2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288 = BGHReport 2003, 686 m. Anm. Schultz = MDR 2003, 822; Beschl. v. 7.10.2004 - V ZR 328/03, BGHReport 2005, 188 = MDR 2005, 228 = NJW 2004, 153, m.w.N.). Schließlich hat das OLG - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - auch nicht gegen § 139 ZPO verstoßen. Es hat die Mutter ausführlich und schriftlich auf die Verfahrenslage hingewiesen, die sich - nach Auffassung des OLG - für ihren Antrag, das Sorgerecht des Vaters auszuschließen, ergibt, nachdem dieser erklärt hatte, sein Umgangsrecht nicht mehr wahrnehmen zu wollen; zugleich hat das OLG der Mutter die Stellung eines dieser Verfahrenslage entsprechenden Antrags anheim gegeben. Ein weiter gehender Hinweis erscheint ggü. der anwaltlich vertretenen Mutter nicht veranlasst.

2. Die Rechtsbeschwerde ist allerdings insoweit zulässig und auch begründet, als das OLG nicht auch über den Fortbestand seines Beschlusses v. 7.10.1999 sowie des Beschlusses des AG v. 22.11.2002 entschieden hat.

a) Die Rechtsbeschwerde ist insoweit zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Sachentscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).

Der Antrag der Mutter, das Umgangsrecht des Vaters bis zur Volljährigkeit der Kinder - d.h.: Schlechthin - auszuschließen, enthält als ein Minus auch das Begehren, dem Vater für die Zukunft jedenfalls ein Vorgehen aus der von den Eltern getroffenen Umgangsvereinbarung zu verwehren. Mit der Bestätigung dieser Vereinbarung im Beschluss v. 7.10.1999 hat das OLG eine bindende und für den Vater als Vollstreckungsgrundlage taugliche Umgangsregelung getroffen. Es lag daher im erkennbaren Interesse der Mutter, zumindest diese vollstreckungsfähige Regelung für den Fall zu beseitigen, dass ihrem weiter gehenden Anliegen, das Umgangsrecht dauerhaft auszuschließen, nicht entsprochen würde. Zudem hatte die Mutter ausdrücklich beantragt, auch den Beschluss v. 22.11.2002, mit dem das AG den Kindern für alle die Umgangsregelung betreffenden Fragen einen Pfleger bestellt und der Mutter bei Umgangsverweigerung ein Zwangsgeld angedroht hatte, aufzuheben. Dieser Antrag war nicht nur für den Fall gestellt, dass die Mutter mit ihrem Begehren, das Umgangsrecht des Vaters dauerhaft auszuschließen, erfolgreich und der Beschluss damit ohnehin gegenstandslos wäre. Vielmehr erlangte das Aufhebungsbegehren der Mutter gerade auch für den Fall Bedeutung, dass ihrem Verlangen nach Ausschluss des Umgangsrechts nicht entsprochen würde, so dass dem Vater ein Umgangsrecht verbliebe, auf dessen Ausübung die Mutter auf Grund der mit dem Beschluss v. 22.11.2002 erfolgten Pflegerbestellung und im Hinblick auf das ihr angedrohte Zwangsgeld keinen Einfluss mehr nehmen könnte.

Indem sich das OLG darauf beschränkt hat, die Beschwerde der Mutter insgesamt - mangels Rechtschutzbedürfnisses - zu verwerfen, hat es beide Begehren der Mutter übergangen. Als Folge verfügt der Vater nach wie vor über einen vollstreckbaren Umgangstitel, dessen Durchsetzung nunmehr durch die Pflegerbestellung der Einwirkung der Mutter entzogen ist. Dies wiegt umso schwerer, als in dem vom OLG eingeholten Sachverständigengutachten ein Ausschluss des Umgangsrechts des Vaters für zunächst ein Jahr als vom Kindeswohl her geboten erachtet wird, die Durchsetzung eines solchen Ausschlusses der Mutter aber mangels Rechtsschutzbedürfnisses verwehrt ist. Das Verfahren des OLG verletzt insoweit das Verfahrensgrundrecht der Mutter auf rechtliches Gehör. Das in § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO normierte Erfordernis der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient dem Schutz dieses Rechts und führt - jedenfalls bei gravierenden Verstößen wie im vorliegenden Fall - zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde.

b) Die Rechtsbeschwerde ist insoweit auch begründet.

(1) Das OLG hat es rechtsfehlerhaft unterlassen, über den Fortbestand seines die Umgangsvereinbarung der Eltern bestätigenden Beschlusses v. 7.10.1999 zu entscheiden.

Mit der Erklärung des Vaters, sein Umgangsrecht aus der Elternvereinbarung v. 24.9.1999 nicht mehr ausüben zu wollen, mag zwar das Rechtsschutzbedürfnis für die von der Mutter begehrte gerichtliche Entscheidung, das Umgangsrecht des Vaters für die Zukunft auszuschließen, entfallen sein. Nicht entfallen war indes das Bedürfnis, die rechtliche Möglichkeit des Vaters auszuschließen, auf Grund der vom OLG bestätigten Elternvereinbarung einen Umgang mit den Kindern zu erzwingen. Auch wenn keine Anhaltspunkte dafür vorhanden waren, dass der Vater sein Umgangsrecht - entgegen seiner verlautbarten Absicht - weiterverfolgen würde, war es aus der Sicht der Mutter geboten, diese erst durch den Bestätigungsbeschluss des OLG v. 7.10.1999 eröffnete Möglichkeit zu verschließen. Dies war nur durch Aufhebung des genannten Beschlusses möglich.

Eine Entscheidung über die Aufhebung des Bestätigungsbeschlusses entsprach dabei nicht nur - wie dargelegt - dem Begehren der Mutter, in deren Antrag auf Ausschluss jedweden Umgangsrechts des Vaters dieses Verlangen konkludent enthalten war. Die Notwendigkeit einer Entscheidung über die Beseitigung dieses Bestätigungsbeschlusses ergab sich vielmehr auch objektiv aus dem von Amts wegen zu verfolgenden Kindesinteresse. Nachdem das vom OLG eingeholte Sachverständigengutachten zu dem Ergebnis gekommen war, dass ein zunächst einjähriger Ausschluss des Sorgerechts vom Kindeswohl gefordert werde und der Vater unmittelbar nach Vorliegen dieses Gutachtens erklärt hatte, sein Umgangsrecht aus der Elternvereinbarung nicht mehr wahrnehmen zu wollen, konnte das Gericht es nicht ungeprüft bei der von ihm bestätigten Umgangsregelung belassen.

Eine Beseitigung des die Umgangsvereinbarung der Eltern bestätigenden Beschlusses v. 7.10.1999 setzte dabei nicht, wie in der Verfügung des Vorsitzenden des Beschwerdegerichts und in der angefochtenen Entscheidung aufscheint, voraus, dass die Mutter zuvor die Erklärung des Vaters über die künftige Nichtausübung seines Umgangsrechts aus der Elternvereinbarung "annimmt" mit der Folge, dass der die Elternvereinbarung bestätigende Beschluss des OLG insoweit gegenstandslos wird. Eine solche Annahmeerklärung hat die Mutter in der Tat nicht abgegeben. Sie war allerdings auch weder nötig noch möglich. Der Umgang des Kindes mit dem nicht sorgeberechtigten Elternteil unterliegt nicht der vertraglichen Disposition der Eltern. Der Umgang ist in § 1684 BGB als ein Pflichtrecht konstruiert, dessen Umfang erforderlichenfalls durch das FamG konkretisiert wird. Es ist zwar wünschenswert, dass die Eltern sich über die Ausübung des Umgangsrechts einigen. Das ändert aber nichts daran, dass eine solche Einigung erst durch ihre familiengerichtliche Bestätigung eine das Umgangsrecht konkretisierende konstitutive Wirkung erfährt (Finger in MünchKomm/BGB 4. Aufl., § 1684 Rz. 77). Auch im vorliegenden Fall ist daher Grundlage der konkreten Umgangsbefugnis des Vaters der Bestätigungsbeschluss des OLG, der - wie jede sonstige familiengerichtliche Umgangsregelung auch - zu seiner Aufhebung oder Abänderung nicht notwendig der Zustimmung beider Elternteile bedarf. Eine auf die "Verzichtserklärung" des Vaters gestützte Aufhebung des "bestätigenden" Beschlusses des OLG setzte deshalb keine Annahme der väterlichen Erklärung durch die Mutter voraus; zu einer solchen Annahmeerklärung war die Mutter im Übrigen auch rechtlich gar nicht in der Lage, nachdem das AG ihr mit dem Beschluss v. 22.11.2002 das Sorgerecht für die Regelung aller Umgangsangelegenheiten mit dem Vater entzogen hatte und die Wirksamkeit dieses Beschlusses durch die Beschwerde der Mutter nicht aufgeschoben war.

(2) Ebenso hat das OLG es rechtsfehlerhaft unterlassen, über den Fortbestand des Beschlusses des AG v. 22.11.2002 zu entscheiden.

Mit dem "Verzicht" des Vaters, sein Umgangsrecht aus der Vereinbarung der Eltern weiter wahrzunehmen, und mit der Rücknahme des Antrags des Vaters auf Zwangsgeldandrohung gegen die Mutter entfällt zugleich das Bedürfnis für die im Beschluss des AG v. 22.11.2002 getroffenen Regelungen jedenfalls dann, wenn der die Elternvereinbarung bestätigende Beschluss des OLG v. 7.10.1999 aufgehoben wird. Die Aufhebung dieses Beschlusses wird, wie dargelegt, vom Beschwerdebegehren der Mutter umfasst. Auch unabhängig von diesem Begehren bestand Anlass zu prüfen, ob es im Kindeswohlinteresse noch geboten erscheint, der Mutter das Sorgerecht für alle Fragen des Umgangs mit dem Vater zu entziehen und ihr für den Fall der Umgangsverweigerung ein Zwangsgeld anzudrohen, wenn der die Grundlage des Umgangs bildende Bestätigungsbeschluss des OLG aufgehoben wird.

III.

Nach allem kann die angefochtene Entscheidung insoweit nicht bestehen bleiben, als sie den Beschluss des OLG v. 7.10.1999 und den Beschluss des AG v. 22.11.2002 keiner Überprüfung unterzieht. Die Sache war insoweit an das OLG zurückzuverweisen, damit es diese Überprüfung vornimmt.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Für die Umgangsregelung im (Bestätigungs-)Beschluss des OLG v. 7.10.1999 dürfte die Grundlage fehlen, nachdem der Vater auf eine weitere Wahrnehmung seines Umgangsrechts "verzichtet" hat. Im Falle der Aufhebung dieses Beschlusses dürfte - als Folge - zu prüfen sein, ob das Kindeswohl die im Beschluss des AG v. 22.11.2002 angeordnete Bestellung eines Umgangspflegers und die Zwangsgeldandrohung gegen die Mutter noch zu rechtfertigen vermag.

 

Fundstellen

BGHR 2005, 1327

EBE/BGH 2005, 242

FamRZ 2005, 1471

NJW-RR 2005, 1524

AnwBl 2006, 10

FPR 2007, 320

MDR 2005, 1415

NJW-Spezial 2005, 492

JAmt 2006, 45

NJOZ 2005, 3589

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