Bei rechtswidrigen Streiks kommt sowohl eine fristgerechte als auch eine entfristete außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund[1] in Betracht. Dabei ist der Arbeitgeber nicht gezwungen, entweder allen rechtswidrig Streikenden zu kündigen oder auf jede Kündigung zu verzichten. Er kann auch nur einem Teil der Streikenden oder einem einzelnen von ihnen kündigen, um auf diese Weise Druck dahin auszuüben, dass die übrigen Mitarbeiter die Arbeit wieder aufnehmen. Es ist allerdings bislang ungeklärt, inwieweit der Arbeitgeber bei der personellen Konkretisierung einer solchen "herausgreifenden Kündigung" an Auswahlmaßstäbe gebunden ist. In einer berühmten Entscheidung vom 21.10.1969[2] hatte das BAG eine willkürlich getroffene Auswahlentscheidung des Arbeitgebers gebilligt. Dieser war während einer rechtswidrigen Arbeitsniederlegung auf irgendeine untätig an ihrem Arbeitsplatz sitzende Arbeitnehmerin zugegangen, hatte sie zur Arbeitsaufnahme aufgefordert und nach erfolgloser Abmahnung sofort fristlos gekündigt. Es ist sicherlich auch vertretbar, dem Arbeitgeber eine willkürfreie personelle Auswahlentscheidung vor einer an sich möglichen herausgreifenden Kündigung zuzumuten. Dabei kann er auch seine eigenen Interessen einbringen, was die – schnelle – Wirkung einer Maßnahme und einen besonderen Bedarf an der Weiterbeschäftigung bestimmter Beschäftigter angeht. Es liegt außerdem nicht fern, diejenigen, die bei der rechtswidrigen Arbeitsniederlegung eine herausragende Rolle gespielt haben, für eine Kündigung herauszugreifen.
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