Stimmt der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung oder der Versetzung eines Betriebsratsmitglieds nicht zu , hat der Arbeitgeber einen Zustimmungsersetzungsantrag an das zuständige Arbeitsgericht zu stellen.[1]
Der Arbeitgeber muss zunächst so rechtzeitig die Zustimmung bei dem Betriebsrat beantragen, dass er bei ihrer Nichterteilung noch innerhalb der 2-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB die Ersetzung der Zustimmung beim Arbeitsgericht beantragen kann.[2] Unzulässig ist eine vorsorgliche Einleitung des Verfahrens für den Fall, dass der Betriebsrat seine Zustimmung nicht erteilt.[3] Die Zustimmung gilt entsprechend § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG als verweigert, wenn der Betriebsrat innerhalb von 3 Tagen keine Erklärung abgibt.
Das betroffene Betriebsratsmitglied ist am Beschlussverfahren beteiligt und selbstständig beschwerdeberechtigt. Es kann gegen den Ersetzungsbeschluss des Arbeitsgerichts selbst dann Beschwerde einlegen, wenn der Betriebsrat die gerichtliche Entscheidung hinnimmt.
In der Antragschrift ist der wichtige Grund darzulegen. Ein wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB ist dann gegeben, wenn dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.[4] Es ist also bei der Zumutbarkeitsprüfung auf die effektive Kündigungsfrist abzustellen, die ohne den besonderen Kündigungsschutz bei einer ordentlichen Kündigung gelten würde.[5] Es werden im Ersetzungsverfahren nur solche Gründe behandelt, die dem Betriebsrat mitgeteilt waren.
Hat das Arbeitsgericht die Zustimmung ersetzt, so kann der Arbeitgeber außerordentlich kündigen. Nach der Ansicht des BAG muss der Arbeitgeber nach Rechtskraft der die Zustimmung ersetzenden Entscheidung unverzüglich kündigen.[6] Über den Eintritt der formellen Rechtskraft muss sich der Arbeitgeber informieren. Eine vor diesem Zeitpunkt erklärte Kündigung ist nicht nur schwebend unwirksam, sondern unheilbar nichtig.[7] Wird ein Betriebsratsmitglied während des Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht wieder gewählt, so genießt es nur noch den nachwirkenden Kündigungsschutz. Das bedeutet, dass das Verfahren einzustellen ist und der Arbeitgeber ohne weitere Anhörung kündigen kann.[8]
Auch nach Durchführung des Ersetzungsverfahrens hat das Betriebsratsmitglied noch ein Rechtsschutzinteresse an einer Kündigungsschutzklage. Der Ersetzungsbeschluss entfaltet hinsichtlich des wichtigen Grundes jedoch Bindungswirkung.[9]
Bei Versetzungen ist die Vorschrift des § 37 Abs. 5 BetrVG zu beachten, wonach Mitglieder des Betriebsrats, soweit nicht zwingende betriebliche Notwendigkeiten entgegenstehen, nur mit Tätigkeiten beschäftigt werden dürfen, die den Tätigkeiten vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung gleichwertig sind. § 103 BetrVG soll aber dann entsprechend angewendet werden, wenn ein Betriebsratsmitglied in einen anderen Betrieb versetzt werden soll, weil mit der Versetzung das Amt des Betriebsrats endet.
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