2.1.1 Mehr als 10 Arbeitnehmer
Das Gesetz macht den allgemeinen Schutz des Arbeitnehmers vor einer ordentlichen Kündigung nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG von einer bestimmten Größe des Betriebs abhängig. Maßgeblich ist der Betrieb: Darunter ist die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mithilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf (z. B. Privathaushalt) erschöpfen. Nicht maßgeblich ist, wie viele Arbeitnehmer das Unternehmen insgesamt beschäftigt. So kann ein Unternehmen zwei Betriebe als eigenständige Organisationseinheiten haben, die jeweils nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigen.
Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat, gilt der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nur, wenn der Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. In Kleinbetrieben mit nicht mehr als 10 Arbeitnehmern muss die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt sein, ansonsten aber dennoch alle Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung erfüllen, wie etwa die Einhaltung der Schriftform. Auch der besondere Kündigungsschutz für Schwangere oder Schwerbehinderte wird davon nicht berührt. Für Arbeitnehmer, die schon am 31.12.2003 beschäftigt waren, enthält § 23 Abs. 1 KSchG eine komplizierte Übergangsregelung, die durch Zeitablauf aber fast keine praktische Relevanz mehr hat.
2.1.2 Regelmäßige Beschäftigtenzahl
Bei der Beurteilung, ob ein Schutz nach dem Kündigungsschutzgesetz besteht, ist grundsätzlich auf die regelmäßige Beschäftigtenzahl abzustellen. Festzustellen ist dabei die regelmäßige, d. h. die normale Beschäftigtenzahl des Betriebs zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, nicht zum Zeitpunkt des Ablaufs der Frist für die ordentliche Kündigung.[1]
Hierbei ist jedoch nicht auf die Zahl der Arbeitnehmer, die gerade im Kündigungszeitpunkt beschäftigt werden, abzustellen. Maßgebend ist vielmehr die Zahl der im normalen Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer.
Daher ist der Ersatz für einen erkrankten Arbeitnehmer unberücksichtigt zu lassen. Das trifft auch zu, wenn wegen eines nur vorübergehenden Bedarfs weitere Arbeitnehmer eingestellt werden. Ruhende Arbeitsverhältnisse (z. B. infolge Wehrdienst oder Elternzeit) sind nicht zu berücksichtigen, wenn für den betreffenden Arbeitnehmer eine Ersatzkraft eingestellt wurde. Ist dies nicht der Fall, sind auch ruhende Arbeitsverhältnisse mitzuzählen.
Entscheidend ist vielmehr die Zahl der Arbeitnehmer, die bei regelmäßiger Auslastung des Betriebs in ihm beschäftigt werden. Hierzu bedarf es grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige Personalstärke und einer Einschätzung der künftigen Entwicklung.[2]
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