AGS 6/2015, Kostenentscheidung im "isolierten" Bestimmun ... / 2 Aus den Gründen

Eine – nachträgliche – Kostenentscheidung hat zu unterbleiben.

1. Kostenentscheidungen sind in aller Regel zugleich mit der Hauptsacheentscheidung zu treffen. Wird in einem Verfahren nach §§ 36, 37 ZPO ein gemeinsamer Gerichtsstand bestimmt, sind die Kosten des (Neben-)Verfahrens als Teil der Kosten des Hauptsacheverfahrens anzusehen (so jetzt ausdrücklich § 16 Nr. 3a RVG). Daher kommt im Bestimmungsbeschluss eine Kostenentscheidung nicht in Betracht (vgl. MüKo/Patzina, ZPO, 4. Aufl., § 37 Rn 9; auch Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 35. Aufl., § 37 Rn 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 73. Aufl., § 37 Rn 7; Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 37 Rn 5).

Eine Kostenentscheidung zugunsten der Gegenseite scheidet auch dann aus, wenn zwar eine (positive) Bestimmungsentscheidung ergeht, es aber, aus welchen Gründen auch immer, zu keinem Hauptsacheverfahren kommt (OLG Düsseldorf MDR 1983, 846; MüKo/Patzina, a.a.O.; auch Cuypers MDR 2009, 657, 659 f.). Mit der Bestimmung des zuständigen Gerichts ist das Verfahren nach §§ 36, 37 ZPO abgeschlossen. Eine nachträgliche Entscheidung sieht das Gesetz nur in wenigen Fällen vor. So kommt eine Ergänzung der Entscheidung nach § 321 ZPO (der grundsätzlich auch für Beschlüsse gilt; vgl. Reichold, in: Thomas/Putzo, § 321 Rn 7; § 329 Rn 13) in Betracht, wenn der Antrag binnen zwei Wochen nach Zustellung (Zugang) angebracht wird. Im selbstständigen Beweisverfahren können nach § 494a ZPO dem Antragsteller die Kosten des Gegners auferlegt werden, wenn dies beantragt ist und erfolglos eine Frist zur Klageerhebung gesetzt wurde. Für das Verfahren nach §§ 36, 37 ZPO ist eine nachträgliche Entscheidung zur Kostentragung jedoch gesetzlich nicht vorgesehen.

2. Eine analoge Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO kommt nach der Rspr. des Senats (vgl. Beschl. v. 23.2.2015 – 34 AR 77/12) ebenfalls nicht in Frage. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine derartige Anwendung rechtfertigen würde. Der Gesetzgeber hat für die vergleichbare Konstellation im selbstständigen Beweisverfahren in § 494a Abs. 2 ZPO eine ausdrückliche Bestimmung getroffen. Als § 494a ZPO zum 1.4.1991 (Art. 1 Nr. 34 Gesetz v. 17.12.1990 BGBl I S. 2847) in Kraft trat, war das parallele Problem für das Verfahren nach §§ 36, 37 ZPO bekannt (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1983, 846). Dennoch hat der Gesetzgeber eine Regelung zur nachträglichen Kostenentscheidung im Verfahren der Gerichtsstandsbestimmung nicht getroffen und auch keine Veranlassung gesehen, dies im Zusammenhang mit der Einfügung von § 16 Nr. 3a RVG (Art. 8 des 2. KostRModG vom 23.7.2013 BGBl I S. 2586) zu regeln.

Es bliebe zudem unklar, zu welchem Zeitpunkt davon auszugehen wäre, dass eine Hauptsacheklage nicht mehr erhoben wird. Insoweit ist das Bestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gerade nicht mit einer gesetzlichen Pflicht verknüpft, innerhalb einer bestimmten Frist und überhaupt Klage zu erheben. Die begehrte nachträgliche Entscheidung über die Kosten ließe sich auch schwerlich mit dem formellen Kostenrecht (§§ 91 ff. ZPO) in Einklang bringen, weil sie zu Ungunsten gerade der Partei getroffen werden soll, deren Gesuch im Bestimmungsbeschluss positiv verbeschieden wurde.

3. Die gegenständliche Konstellation rechtfertigt keine anderweitige Beurteilung. Dass das Gesuch, die angeblichen Ansprüche betreffend den Fonds VICTORY 21, abgelehnt wurde, fand seine Ursache allein darin, dass die damalige Antragsgegnerin zu 3) mit abweichendem allgemeinen Gerichtsstand insoweit nicht beteiligt war, der Kläger also auch ohne Bestimmungsentscheidung die Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) vor demselben Gericht wie dem für den Komplex VICTORY 22 bestimmten belangen konnte. Im Fall der Hauptsacheklage (sowohl wegen VICTORY 22 als auch wegen VICTORY 21) wären die Kosten im Bestimmungsverfahren dann auch solche des Rechtsstreits gewesen (vgl. § 16 Nr. 3a RVG). Gehört aber das Bestimmungsverfahren selbst dann, wenn es vor Klageerhebung ohne Bestimmung des zuständigen Gerichts vollständig endet (vgl. § 16 Nr. 3a RVG), zum Rechtszug (vgl. Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 21. Aufl., § 16 Rn 10, 12 f.), kann erst recht nichts anders gelten, wenn nur für einen Teil des Streitgegenstands eine gerichtliche Bestimmung getroffen wurde und im Übrigen das avisierte Hauptsacheverfahren mit dem Bestimmungsverfahren identisch ist.

4. Die Rspr. des BGH (MDR 1987, 735; bestätigt von BGH NJW-RR 2014, 248) betrifft Fälle, die mit dem hiesigen – nämlich einer als positiv zu behandelnden Bestimmungsentscheidung – nicht vergleichbar sind.

5. Unter diesen Umständen ist auch eine Streitwertbestimmung nicht veranlasst.

6. Die Vorlage an den BGH nach § 36 Abs. 3 ZPO kommt nicht in Frage, weil das OLG hier nicht im Verfahren nach § 36 Abs. 2 ZPO, sondern "originär" entschieden hat (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 36 Rn 4a). Die Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) findet im Verfahren nach § 36 ZPO nicht statt (vgl. BayObLGZ 2002, 151; Zöller/Vollkommer, § 37 Rn 4).

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