AGS 5/2017, Bestellung in Unkenntnis der Antragsrücknahm ... / 2 Aus den Gründen

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das OLG.

1. Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 85 FamFG, §§ 104 Abs. 3 S. 1, 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Ihrer Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass dem angefochtenen Beschluss ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zugrunde liegt, in dem die Rechtsbeschwerde wegen des durch § 70 Abs. 4 FamFG begrenzten Instanzenzugs auch im Fall ihrer Zulassung ausgeschlossen ist. Diese Begrenzung gilt nicht für das Kostenfestsetzungsverfahren, das als selbstständige Folgesache mit einem eigenen Rechtsmittelzug ausgestattet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2012 – VI ZB 1/12 – NJW 2013, 1369 Rn 5 m.w.N.; Keidel/Meyer-Holz, FamFG 19. Aufl. § 70 Rn 48a; vgl. auch Senatsbeschl. v. 30.9.2015 – XII ZB 635/14, FamRZ 2015, 2147 Rn 6 m.w.N. u. v. 11.9.2013 – XII ZA 54/13, FamRZ 2013, 1878 Rn 7 m.w.N.).

2. Das OLG hat seine in FamRZ 2017, 138 [= AGS 2016, 547] veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:

Nach der Kostengrundentscheidung im Beschluss des AG habe die Antragstellerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Festzusetzen seien die i.S.v. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO notwendigen Aufwendungen. Gem. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO seien dabei die Gebühren des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei grundsätzlich zu erstatten und damit einer Überprüfung auf Notwendigkeit entzogen.

Zwar habe der BGH mit Beschl. v. 25.2.2016 (BGHZ 209, 120 = FamRZ 2016, 900 [= AGS 2016, 252]) ausgesprochen, entscheidend sei darauf abzustellen, ob die kostenauslösende Maßnahme objektiv erforderlich sei, so dass es auf eine Unkenntnis des Rechtsmittelgegners von einer Berufungsrücknahme nicht ankomme. Folgte man dem auch in der vorliegenden Konstellation und stellte daher auf die Rücknahme des Antrags ab, hätte der Antragsgegner die zweifelsfrei angefallenen Anwaltskosten selbst zu tragen.

Diese einer Mindermeinung entsprechende Rechtsansicht sei jedoch von der Begründung wie auch insbesondere von der Wertung her nicht einleuchtend bzw. tragbar. Sie widerspreche der Rspr. des BAG und der ganz h.M., nach der die Aufwendungen für einen in derartigen Fällen zur Rechtsverteidigung eingeschalteten Anwalt erstattungsfähig seien, wenn bei dessen Beauftragung bzw. Tätigkeit weder der Beklagte noch der Anwalt Kenntnis von einer zwischenzeitlich erfolgten Rücknahme der Klage oder des Rechtsmittels gehabt hätten. Der Ausgangspunkt des BGH sei bereits sprachlich unklar. Entscheidend sei aber, dass nach der Wertung des BGH die mit einer Klage oder einem Rechtsmittel überzogene Partei das volle Kostenrisiko tragen solle für den Fall, dass diese Prozesshandlungen zu einem von ihr nicht beeinflussbaren Zeitpunkt zurückgenommen würden. Die vom BGH vertretene Ansicht, eine bestehende Ungewissheit könne durch eine (telefonische) Nachfrage bei Gericht rasch und problemlos geklärt werden, erscheine bedenklich und praxisfremd.

Richtig sei demnach, mit dem BAG nur auf die Sichtweise einer wirtschaftlich denkenden und das Gebot der Kostengeringhaltung beachtenden Partei abzustellen. Wisse diese unverschuldet nichts von einer zwischenzeitlichen Rücknahme, sei Erstattungsfähigkeit anzunehmen.

3. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Bereits der rechtliche Ausgangspunkt des OLG ist unzutreffend. Denn dieses hat die Erstattungsfähigkeit der vom Antragsgegner geltend gemachten Rechtsanwaltskosten auf der Grundlage von § 91 ZPO geprüft, der im vorliegenden Fall jedoch nicht anwendbar ist.

Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist mit der elterlichen Sorge eine Kindschaftssache nach § 151 Nr. 1 FamFG. Anders als in Ehesachen und Familienstreitsachen, für die § 113 Abs. 1 ZPO anstelle der §§ 80 ff. FamFG die entsprechende Geltung der Kostenbestimmungen in §§ 91 ff. ZPO anordnet, richten sich in Kindschaftssachen als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Kosten nach den §§ 80 ff. FamFG. Der – auch vom OLG zitierte – § 85 FamFG ordnet lediglich für die Kostenfestsetzung die entsprechende Anwendung der §§ 103 bis 107 ZPO an.

Ob die streitgegenständlichen Kosten von der Kostengrundentscheidung des AG, nach der die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, erfasst sind, bestimmt sich vorliegend gem. § 80 S. 1 FamFG, wonach Kosten – neben den Gerichtskosten – die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten sind. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO, den das OLG zur Begründung der Notwendigkeit der Rechtsanwaltskosten herangezogen hat, ist nicht einschlägig, weil § 80 S. 2 FamFG nicht auf ihn verweist. Vielmehr erfordert die Bejahung der Notwendigkeit die auf einer einzelfallbezogenen Prüfung beruhende Feststellung, dass die Hinzuziehung eines Anwalts notwendig war (vgl. Schneider, NZFam 2016, 1198). An einer solchen Feststellung fehlt es bislang.

4. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache ist an das OLG zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 S. 1 ZPO), weil sie nicht ...