AGS 5/2012, Erstattungsfähigkeit der durch Anwaltswechse ... / 2 Aus den Gründen

Eine Anrechnung der von Rechtsanwalt C. im selbstständigen Beweisverfahren verdienten Verfahrensgebühr auf die im Verfahren der Hauptsache vom Bevollmächtigten der Beklagten verdiente Verfahrensgebühr findet nicht statt. Unter Berücksichtigung der in der Kostengrundentscheidung festgesetzten Quote sind der Beklagten weitere 445,11 EUR nebst Zinsen zu erstatten (487,50 x 21/23).

1. Das OLG München hat 2007 (JurBüro 2007, 596), entgegen der bis dahin herrschenden und auch von ihm vertretenen Auffassung, entschieden:

"Hatte der Parteivertreter der erstattungsberechtigten Partei während des Rechtsstreits seine Zulassung zurückgegeben und musste die Partei deshalb einen neuen Parteivertreter beauftragen, sind die Mehrkosten erstattungsfähig. Die materiell-rechtliche Frage, ob der erste Prozessbevollmächtigte überhaupt einen Vergütungsanspruch gegen die Partei hat, ist im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich nicht zu prüfen (Aufgabe der früheren Senatsrechtsprechung, AnwBl 2002, 117)".

Würde man dieser Rechtsauffassung folgen, so hätte die Beschwerde ohne weitere Prüfung Erfolg. Der Einzelrichter müsste die Sache dem Senat übertragen, damit dieser prüft, ob er an seiner bisherigen Rspr. festhält.

2. Ob der Entscheidung des OLG München zu folgen ist, kann aber dahinstehen. Denn die sofortige Beschwerde hat auch nach der ständigen Senatsrspr. Erfolg, so dass die Übertragung auf den Senat zu unterbleiben hat. Nach der bisherigen Auffassung des Senats gilt (JurBüro 2006, 543):

"... Danach sind die Kosten mehrerer Rechtsanwälte insoweit zu erstatten, als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. Das ist der Fall, wenn weder der Partei noch dem Rechtsanwalt angelastet werden kann, dass es zu der neuen Mandatserteilung kam. So verhält es sich auch hier. Der Streithelfer hat unwidersprochen vorgetragen, der zunächst beauftragte Prozessvertreter habe seine Zulassung unverschuldet zurückgeben müssen, da er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zu einer Fortführung seiner Berufstätigkeit in der Lage gewesen sei. Der Erstattungsanspruch der Partei ist nur eingeschränkt, wenn der erste Anwalt das Mandat ungerechtfertigt kündigt oder bereits bei der Mandatsübernahme absehen konnte, dass er nicht in der Lage sein würde, den Auftrag zu Ende zu führen dann ergeben sich nämlich für die Partei Leistungsverweigerungsrechte im Hinblick auf den anwaltlichen Gebührenanspruch (§ 628 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. ein auf § 280 Abs. 1 BGB gestützter Arglisteinwand). Dafür ist hier jedoch nichts dargetan."

Dazu hat die Beklagte mit ihrer Beschwerde mitgeteilt:

"Durch die Übernahme der Klageverteidigung seitens Herrn Rechtsanwalt Dieter C. sind keine weiteren Anwaltskosten entstanden, da die Verfahrensgebühr in dem streitigen Verfahren vor dem LG Bad Kreuznach bereits in der Verfahrensgebühr für das selbstständige Beweisverfahren aufgegangen ist. Es ist demgemäß auf den Zeitpunkt der Bestellung von Herrn Rechtsanwalt Dieter C. in dem selbstständigen Beweisverfahren (Januar 2009) abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt war aber noch nicht abzusehen, dass Herr Rechtsanwalt Dieter C. seine Anwaltskanzlei schließen wird".

Dass entgegen diesem Vortrag Rechtsanwalt C. bereits im Januar 2009 gewusst und vorgehabt habe, seine Kanzlei mehr als ein Jahr später aufzugeben, hat der Kläger nicht behauptet. Deshalb war der Anwaltswechsel für die Beklagte notwendig und unverschuldet, so dass auch nach der bisherigen Senatsrechtsprechung die Mehrkosten zu erstatten sind und eine Anrechnung zu unterbleiben hat. Dass Rechtsanwalt C. sich im Verfahren der Hauptsache zunächst auch bestellt hat, ist kostenmäßig nicht zusätzlich zu Buche geschlagen. Die für den Bevollmächtigten im Streitverfahren entstandene Verfahrensgebühr ist daher ungekürzt festzusetzen.

Hinzu kommt:

Das selbstständige Beweisverfahren dient der vorsorglichen Beweiserhebung vor Beginn eines möglichen Prozesses. Es soll die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreites zu einer raschen, Kosten sparenden Einigung anregen. Die Weiterführung des Streites in einem Hauptsacheverfahren ist deshalb nur eine, vom Gesetzgeber eher nicht gewünschte Variante. Es kann daher dem Bevollmächtigten im selbstständigen Beweisverfahren nicht angesonnen werden, schon bei der Mandatsübernahme zu erwägen, ob er denn im Stande sein werde, bei einem gegebenenfalls angestrengten Streitverfahren die Partei ebenfalls zu vertreten bzw. das Mandat nicht anzunehmen, wenn er sich mit dem Gedanken trägt, "demnächst" seine Zulassung zurück zu geben. Auch deshalb war der Anwaltswechsel für die Beklagte bzw. Rechtsanwalt C. "unverschuldet".

Die Beschwerde hat nach alledem Erfolg. Die im Streitverfahren für Rechtsanwalt Z. beanspruchte Verfahrensgebühr ist zugunsten der Beklagten ungekürzt in die Kostenausgleichung einzubeziehen und mit 21/23 zusätzlich festzusetzen.