AGS 2/2018, Terminsgebühr bei Entscheidung durch Gericht ... / 2 Aus den Gründen

Die Erinnerung ist gem. § 149 Abs. 2 FGO zulässig; insbesondere ist sie innerhalb der in § 149 Abs. 2 S. 2 FGO vorgesehenen zweiwöchigen Frist eingelegt worden.

Sie ist jedoch unbegründet. Die der Klägerin – und Erinnerungsgegnerin – zu erstattenden Aufwendungen sind zutreffend durch Kostenfestsetzungsbeschluss festgesetzt worden. Der Erinnerungsführer kann insbesondere eine Reduzierung der zu erstattenden Aufwendungen um die hier streitige Terminsgebühr nicht erreichen. Denn die Terminsgebühr gehört zu den im Rahmen des Revisionsverfahrens angefallenen erstattungsfähigen Kosten i.S.v. § 139 Abs. 1, 3 FGO. Sie ist entgegen der Ansicht des Erinnerungsführers auch tatsächlich entstanden.

1. Zu den erstattungsfähigen Kosten gehören gem. § 139 Abs. 3 S. 1 FGO auch die zur Rechtsverfolgung notwendigen gesetzlich vorgesehenen Gebühren, die durch die Inanspruchnahme einer – vor dem BFH zudem erforderlichen – Vertretung durch einen Bevollmächtigten (§ 62 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 FGO) anfallen. Hiernach gilt für die hier allein streitige Terminsgebühr Folgendes:

Nach Nr. 3210 VV entsteht eine 1,5-Terminsgebühr (soweit in Nr. 3213 VV nichts anderes bestimmt ist – hier nicht erfüllt); Abs. 1 Nr. 1 und 3 sowie die Abs. 2 u. 3 der Anm. zu Nr. 3104 u. Abs. 2 der Anm. zu Nr. 3202 gelten entsprechend.

Die Anm. zu Nr. 3104 VV lautet insoweit wie folgt:

Hinweis

"(1) Die Gebühr entsteht auch, wenn"

1. in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, im Einverständnis mit den Parteien oder Beteiligten oder gem. § 307 oder § 495a ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird,

2. nach § 84 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder § 105 Abs. 1 Satz 1 SGG durch Gerichtsbescheid entschieden wird und eine mündliche Verhandlung beantragt werden kann oder

3. das Verfahren vor dem Sozialgericht, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, nach angenommenem Anerkenntnis ohne mündliche Verhandlung endet.

(2) Sind in dem Termin auch Verhandlungen zur Einigung über in diesem Verfahren nicht rechtshängige Ansprüche geführt worden, wird die Terminsgebühr, soweit sie den sich ohne Berücksichtigung der nicht rechtshängigen Ansprüche ergebenden Gebührenbetrag übersteigt, auf eine Terminsgebühr angerechnet, die wegen desselben Gegenstands in einer anderen Angelegenheit entsteht.

(3) Die Gebühr entsteht nicht, soweit lediglich beantragt ist, eine Einigung der Parteien oder der Beteiligten oder mit Dritten über nicht rechtshängige Ansprüche zu Protokoll zu nehmen.“

Abs. 2 der Anm. zu Nr. 3202 VV lautet:

Hinweis

"(2) Die Gebühr entsteht auch, wenn nach § 79a Abs. 2, § 90a oder § 94a FGO ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entschieden wird."

Ob eine Entscheidung durch Gerichtsbescheid nur vorliegt, wenn der Rechtsstreit letztlich durch den Gerichtsbescheid erledigt wird, letzterer also gem. § 90a Abs. 3 1. Hs. FGO als Urteil wirkt, oder ob es ausreicht, dass ein Gerichtsbescheid ergangen ist, ist umstritten. Teilweise wird vertreten, dass ein Antrag auf mündliche Verhandlung nach Ergehen eines Gerichtsbescheids die Terminsgebühr (rückwirkend) wieder entfallen lasse (vgl. Brandis, in: Tipke/Kruse, § 139 FGO, Rn 93, 94; Balmes/Felten, DStZ 10, 458; Hartmann, KostG, RVG VV 3104 Rn 31; Stapperfend, in: Gräber, FGO, § 139, Rn 67; s.a. FG Köln v. 9.2.2009 – 10 KO 2120/08, EFG 2009, 978 [= AGS 2010, 21]). Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass der Gerichtsbescheid als nicht ergangen gilt, wenn (wirksam) ein Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt wird. Teilweise wird vertreten, dass es ausreicht, dass ein Gerichtsbescheid ergangen ist (so Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, VV 3202 Rn 11, vgl. auch Rn 87 zu 3104; so wohl auch Schwarz, in: H/H/S, § 139 FGO, Rn 493). Als Be gründung wird angeführt, dass allein die gesetzliche Fiktion, der Gerichtsbescheid gelte als nicht ergangen, nicht ausreiche; wenn ein im schriftlichen Verfahren ergangenes Urteil in der nächsten Instanz aufgehoben werde, ändere dies auch die Entstehung der Terminsgebühr in der ersten Instanz nicht; eine abweichende Behandlung sei nicht gerechtfertigt.

2. Der Senat vertritt die Auffassung, dass das bloße Ergehen eines (noch anfechtbaren) Gerichtsbescheides für die Entstehung der Terminsgebühr ausreicht.

2.1. Zwar kann aus der Entwicklung der Vorschriften, insbesondere aus der Entstehungsgeschichte des RVG – im Vergleich zu § 117 BRAGO (dort noch "Verhandlungsgebühr") –, nicht eindeutig die Intention des Gesetzgebers erkannt werden, dass er die vormals in § 117 BRAGO enthaltene Voraussetzung, dass der Gerichtsbescheid als Urteil wirkt, mit der Schaffung der Nr. 3202 i.V.m. Nr. 3104 VV aufgeben wollte. Wie der Erinnerungsführer zu Recht ausführt, lässt sich aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs 15/1971, 211 ff.) für eine derartige Intention nichts herleiten. Denn zur Streichung dieser Worte wird in der Gesetzesbegründung nichts ausgeführt. Zwar dürfte dem Umstand, dass der Gesetzgeber mit dem FGO-Än...